Informe del consejo fiscal sobre el anteproyecto de nueva ley del aborto



Martes, 16 de Febrero de 2010 17:12

Descargar INFORME DEL CONSEJO FISCAL SOBRE EL “ANTEPROYECTO DE LEY DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO”

INTRODUCCIÓN

El Anteproyecto que se somete a informe del Consejo Fiscal en el ámbito de las funciones que éste tiene atribuidas por el artículo 14.4.j) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal exige, por su naturaleza y contenido, establecer como punto de partida, con especial énfasis en este caso, algunas advertencias que con carácter general este Órgano viene reiterando cada vez que hace frente a la tarea de estudiar una iniciativa legislativa desde la óptica de la estructura, organización y funciones del Ministerio Público, como exige el tenor literal de la norma citada.
En primer lugar consideramos que el propio título del anteproyecto es inadecuado ya que parcialmente no se adapta a lo que se regula en su contenido, en particular en relación con la reforma de la regulación del aborto, procediendo sustituir la expresión “interrupción voluntaria del embarazo” por “terminación voluntaria del embarazo” tal y como lo hacen con mayor dosis de realismo y, por lo tanto seguridad jurídica, y menor eufemismo legislaciones como Bélgica, Ley de 3 de abril de 1990, “de terminación del embarazo” por la que se reforman los arts. 348, 350, 351 y 352 del Código Penal de 1867; Finlandia, Ley 328 de 6 de abril de 2001, por la que se reforma “The termination of pregnancy Law”; Luxemburgo, Ley de 15 noviembre de 1978 de “Información sexual, aborto ilegal y terminación de embarazos” ; Italia en su Ley nº 194 sobre la Protección de la Maternidad y de la Terminación Voluntaria del Embarazo, de 22 de mayo de 1978; Países Bajos, La ley de terminación del embarazo, de 1 mayo 1981 [Staatsblad (Gaceta Oficial de los Países Bajos) 257]; Dinamarca, Ley nº 350, de terminación del embarazo y de esterilización y castración, de 13 de junio de 1973. Reformada por la Ley nº 435, de 1º de junio de 2003, [Lovtidende, pt. A. nº 86, de 11 de junio de 2003]. Estonia, Ley de 2004 que reforma la anterior ley de “Terminación del embarazo y esterilización” de 1998, o aquellas directamente utilizan la palabra aborto, como Reino Unido, La “Abortion Act”, de 17 de octubre de 1967, reformada por la “Human Fertilization and Embryology Act” , 24 April 1990, Suecia “Abortion Act” nº 595, de 14 de junio de 1974, reformada en mayo de 1995 o Polonia “Ley de Planificación familiar, embriones humanos, protección y condiciones del aborto” , de 7 de enero de 1993. Dicho cambio de título debería repercutir en la terminología utilizada en el resto del título.

No es preciso decir que la materia que se aborda en el referido Anteproyecto es una de las más controvertidas en el debate público democrático, no ya acerca de la concreta formulación analizada en las páginas que siguen, sino en general, desde hace muchos años y tanto dentro como fuera de nuestras fronteras. El tratamiento jurídico de la interrupción voluntaria del embarazo -o en términos tal vez más fieles a la realidad social, la despenalización del aborto- se ubica en una iersección sensible de discrepancias científicas, posiciones ideológicas e incluso sentimientos religiosos, razón por la cual es habitual que cualquier decisión al respecto emanada de cualquiera de los tres Poderes del Estado adquiera una inmediata proyección política y mediática, y, lo que es aún más significativo, genere una viva polémica social.

Nos limitaremos tan sólo a poner de manifiesto aquellas observaciones de orden técnico-jurídico que nos sugiere la norma tan sólo allí donde presente a nuestro juicio errores, defectos o dudas, procurando formular propuestas constructivas que contribuyan a su mejora técnica. El silencio acerca de otros aspectos no presupone ni aceptación ni censura.

Pero esto no quiere decir, claro está, que las opciones del prelegislador sean ajenas a todo control jurídico. Conviene dejar clara, en este sentido, la necesaria distinción entre las legítimas decisiones de política legislativa y la concreción normativa de las mismas. Es evidente que las facultades de este Consejo sí alcanzan, de entrada –y sobre ello se insistirá repetidamente-, al examen de la constitucionalidad de las normas, valoración jurídica que incluye no sólo la estricta superación de los cánones mínimos que emanan del propio texto de la Constitución, sino también la aspiración a lo que algún autor ha denominado optimización de la calidad constitucional de las leyes. A tal propósito será de gran utilidad para la formación de nuestro criterio, como es notorio, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 53/1985 de 11 de abril, que como es sabido estimó el recurso previo de inconstitucionalidad interpuesto (con arreglo a la legislación entonces vigente) contra el proyecto de ley de reforma del Código Penal que pretendía la despenalización parcial del aborto. Precisamente la normativa aún en vigor deriva de modo inmediato de aquella decisión del Alto Tribunal, y llega hasta nuestros días, como se ha dicho, mediante una excepción explícita a la eficacia derogatoria del Código Penal de 1995. En todo caso nuestro informe, debe abarcar la totalidad de los preceptos que implican normas hermenéuticas, y conceptos generales que afecten a el texto normativo objeto de examen.

II.- MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL.-

Como quiera que el Anteproyecto de Ley trata de incorporar las últimas tendencias normativas en esta materia a nuestro ordenamiento jurídico, tal y como refleja la Exposición de Motivos cuando señala que “la finalidad de la presente Ley es adecuar nuestro marco normativo al consenso de la comunidad internacional en esta materia, así como establecer,...”una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo fuera del Código Penal..., siguiendo la pauta más extendida en los países de nuestro entorno político y cultural”. Cabe preguntarse la seriedad y rigor de dichas afirmaciones y si es cierto que existe un consenso en la comunidad internacional.

Frente a la desordenada yuxtaposición de una amalgama de conceptos diversos, integrados en los derechos de autonomía y libertad de las mujeres especialmente relacionados con la protección de la salud sexual y reproductiva, nos encontramos que el “derecho a decidir”, como tal, en materia de terminación voluntaria del embarazo, no está expresamente reconocidos en los instrumentos internacionales invocados en la Exposición de Motivos. Por el contrario, debe ponerse de relieve la claridad de los principios del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos que protegen la vida del no nacido.

En efecto, los tratados internacionales en materia de derechos humanos -textos formalmente negociados, firmados y ratificados por los Estados-, no establecen el derecho al aborto y en ningún caso demandan que los Estados lo despenalicen. Por tanto, no se puede afirmar que el aborto forma parte de las obligaciones internacionales. De hecho la claridad referida de los tratados internacionales, se proyecta sobre la protección de la vida pendiente de ser alumbrada.

En particular, ni el Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas (1950, en su art. 23), ni el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), cuyo art. 6 (1) establece que “Todo ser humano tiene el derecho inherente a la vida. Este derecho será protegido por la ley. Nadie será privado arbitrariamente de su vida”4; ni el Pacto Internacional de los Derechos Sociales y Culturales (1966), cuyo art. 12 se limita a declarar “el derecho de toda persona de disfrutar del más alto nivel de salud mental y física”; ni la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) y la Convención de Derechos del Niño (1989)5; así como la Convención de derechos de personas con discapacidad (2006), incluyen de manera alguna el derecho al aborto, ni hacen mención al mismo, más bien al contrario defienden la protección del nasciturus.

Mención especial merece la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, 1979, firmado por España el 17 de julio de 1980 y ratificado el 5 de enero de 1984), se trata de un Convenio Internacional de carácter vinculante, cuyo texto fue cuidadosamente redactado por los Estados parte sin mencionar la palabra aborto. No obstante ello, el CEDAW comité de cumplimiento, sin legitimidad o responsabilidad democrática alguna y yendo más allá de la letra pactada por los Estados, ha llamado injustificadamente6 a los Estados parte a liberalizar su legislación sobre el aborto, al considerar dicha interpretación intrínseca en el espíritu del tratado,en relación con el art. 12 que se refiere a la salud.

Por lo tanto, de acuerdo con los tratados mencionados, España no queda obligada a reconocer en su legislación derecho alguno a la “interrupción voluntaria del embarazo” o bien a despenalizar el aborto. Sin perjuicio de la influencia y autoridad reconocida de cualquier texto emanado de Instituciones internacionales, debemos distinguir entre éstos y los Tratados o Convenios Internacionales propiamente dichos. Solo los segundos son fuente normativa en nuestro ordenamiento jurídico y como instrumentos negociados de naturaleza contractual obligarían a España, de acuerdo con los principios de libre consentimiento e igualdad soberana, a reconocer los derechos y obligaciones que en su calidad de Estado soberano ha consentido libremente. Frente a ellos, existen otros textos no vinculantes, normalmente recomendaciones aprobadas por las comisiones de cumplimiento de los mismos tratados, a cuyo contenido no se extiende la obligación referida. Estas comisiones son órganos de supervisión compuestos por expertos (no electos), que pese a carecer de autoridado facultades legislativas y/o hermenéuticas, suelen realizar relecturas alternativas de los mismos. En ese sentido, la Ley de los Tratados internacionales contenida en la Convención de Viena de 1969 establece que “un Tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido ordinario que debe atribuírsele de acuerdo al contexto del Tratado y a la luz de los objetivos que le vieron nacer” (art. 31.1).

2.- Sentado lo anterior, como quiera que los tratados citados en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley guardan silencio respecto al aborto y, sin perjuicio de la libertad del Gobierno para impulsar las iniciativas legislativas de acuerdo con el principio de oportunidad política, resulta incuestionable que cuando el Estado español decidió adherirse a dichos tratados es porque estaba de acuerdo en cambiar únicamente los aspectos de su legislación interna que eran objeto de dichos instrumentos internacionales. Por ello los textos invocados que realizan un interpretación extensiva y despliegan una hábil y sigilosa argumentación desvirtuadora de los derechos realmente recogidos en los tratados, a fin de incluir en los mismos el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, pueden ser herramientas muy útiles en la estrategia desplegada por diversas organizaciones, agencias y grupos de presión para incrementar el denominado derecho a un aborto seguro, pero carecen de la fuerza jurídica vinculante inherente a un instrumento jurídico internacional propiamente dicho, es decir aquellos firmados por un Gobierno democráticamente elegidos y ratificados por las Cortes Generales. Además debe ser destacado que la reinterpretación creativa de los artículos de los tratados realizada por los comités en sus comentarios o recomendaciones, genera inseguridad jurídica, ya que crea una imposibilidad por parte de los Estados para conocer el alcance sus obligaciones legales. Es por ello que, siendo una de las bases del estado de derecho que la interpretación de las leyes debe ser coherente y consistente y que las decisiones basadas en la ley deben ser previsibles y predecibles, la estrategia de redefinir o reinterpretar las normas internacionales existentes en materia de derechos internacionales, no permite hacer pasar por vinculante documentos e incluso normas que no lo son.

Destacar que en un puro nivel programático, declaratorio o de recomendación se sitúan documentos como el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo del Cairo (1994) y el Documento de Acciones Clave resultante de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, "El Cairo + 5" (1999) y la Declaración y Plataforma para acción de la 4ª Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing (1995) y el Documento Final de la Conferencia "Beijing + 5" (Nueva York, 10 de junio de 2000), así como la resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa citadas en el borrador de informe.

Igualmente la Resolución 2001/2128 del Parlamento Europeo, contiene una serie de recomendaciones, dirigidas a la Comisión, así como a los Gobiernos de los Estados miembros, ya que las competencias en este campo corresponden a legislaciones domésticas, por ello comienza recordando que la competencia de la UE en este ámbito consiste en desarrollar directrices.

3.- En cualquier caso la inclusión del acceso al aborto como parte integrante del derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva no es una cuestión pacífica, como lo demuestran las conclusiones de la cumbre del Milenio, adoptada por la Asamblea General de la ONU (2005), cuando los Estados Miembro debatieron y rechazaron la inclusión de una meta sobre “salud reproductiva”. En idéntico sentido, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (HRC, por sus siglas en inglés)11, reunido este mismo mes de junio en Ginebra, (Suiza), adoptó una resolución sobre mortalidad materna y derechos humanos en la que la referencia a la “salud sexual y reproductiva” queda precisada en el contexto del derecho a gozar “del nivel más alto de salud física y mental que se pueda alcanzar” , y no extiende el sentido de dicha frase, ni la interpreta creando nuevos derechos, dada la oposición de los Estados miembros a los intentos de incluir el derecho al aborto dentro del término “salud reproductiva”.

En el mismo sentido y pese a que la Oficina del Alto Comisionado y algunas agencias de la ONU, entre las que se encontraban la Organización Mundial de la Salud, el Fondo de Población de la ONU y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), han intentado establecer una relación entre la reducción de la mortalidad materna y el “acceso universal a la salud reproductiva” (término amplio que, según los defensores del denominado “derecho a decidir”, incluye el derecho al aborto), la resolución adoptada por el HRC mantiene la terminología previamente acordada que hace referencia explícita al quinto Objetivo del Milenio, limitándolo al “mejoramiento de la salud materna”.

4.- Aún cuando la Exposición de Motivos se refiere a la tendencia normativa imperante en los países de nuestro entorno como uno de los pilares fundamentales que justifican el cambio de un sistema de indicaciones o causas de alegación necesaria a un sistema de plazos basado en la mera solicitud de la mujer embarazada dentro de los primeros tres meses y medio del embarazo, debemos recordar que la recurrida invocación del entorno europeo debe ser sopesada con cautela ya que se trata de una realidad sobre la que existe una gran heterogeneidad de legislaciones domésticas al no haber sido objeto de armonización alguna, sin que la Resolución del Parlamento Europeo de 2001 pase de una mera recomendación. Por otro lado, el análisis de dichas legislaciones nos muestra una realidad bien distinta a la reflejada en el anteproyecto sometido a Informe de este órgano colegiado, ya que la inmensa mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea han aprobado y desarrollado legislaciones en esta materia basadas en la necesidad de concurrencia de causas que justifiquen el aborto provocado dada la necesidad de sopesar los bienes en conflicto, incluida la vida del nasciturus. En ese sentido, salvando los casos de Irlanda y Malta, donde el aborto está prohibido y penado en todo caso, nos encontramos con que 2 de cada 3 Estados miembros exigen siempre la concurrencia de causas justificadas, ese es el caso de Bélgica, Chipre, Francia, Reino Unido, Finlandia, Polonia, Luxemburgo, Italia, Países Bajos, Hungría, Alemania, República Checa, Eslovaquia y, como es sobradamente conocido, España.

Frente a este nutrido grupo existe, un segundo que recoge el sistema de plazos que motiva la reforma contenida en el presente anteproyecto, si bien hay que tener en cuenta que entre estos Estados además de Suecia, Dinamarca o Austria, se encuentran las legislaciones de Estados recientemente incorporados a la Unión Europea en las dos últimas ampliaciones (Estonia, Letonia, Lituania, Bulgaria, Rumania12, Eslovenia) con legislaciones en materia de aborto legataria de regímenes no democráticos claramente pro-abortistas en base a razones ideológicas y demográficas, incompatibles con los derechos fundamentales, y donde existen unos porcentajes de abortos tan elevados que reflejan la utilización del aborto como un método anticonceptivo más, práctica
absolutamente rechazable desde cualquier punto de vista. Dentro de este grupo, no podemos olvidar a Grecia, ya que su legislación combina el sistema de plazo dentro del primer trimestre con la posibilidad de abortar en casos de “riesgo psicológico para la madre” durante toda la gestación, principal defecto de nuestra legislación vigente que provoca un evitable “efecto llamada” de mujeres en avanzado estado de gestación procedentes de otros países, incluso de la propia Unión Europea (Dinamarca y Los Países Bajos por citar ejemplos bien conocidos), por lo que no la debemos considerar una buena referencia.