LA REALIDAD DEL ABORTO. UNA REFLEXIÓN JURÍDICA.



Martes, 15 de Junio de 2010 11:41

LA REALIDAD DEL ABORTO. UNA REFLEXIÓN JURÍDICA.

Índice

1- Presentación

2- Métodos abortivos

3- El aborto en el ordenamiento jurídico español y refutación

4- El aborto una opción peligrosa para la mujer

5- Reflexiones jurídicas para trabajar en el cambio de las leyes contra la vida del no nacido

1- PRESENTACIÓN

La dignidad humana, caracterizada por las notas de indisponibilidad, irrenunciabilidad e inviolabilidad, está puesta en peligro por el entorno político, cultural y social que permite leyes como la del aborto.

La defensa de los derechos por parte de las instituciones públicas tiene como cimiento necesario la defensa de la vida. La vida de todos, en pie de igualdad, por el simple hecho de ser humanos, y al margen de cualquier otra consideración, especialmente de aquellos que, en razón de su especial vulnerabilidad, se ven en inferioridad de condiciones con respecto a otros que, más fuertes, reclaman la eliminación de éstos, en aras de unos intereses particulares que, en cualquier caso, son inferiores al derecho primigenio: la vida.

2- MÉTODOS ABORTIVOS

Hablar de interrupción voluntaria del embarazo suena a algo técnico y aséptico. Para acercarnos un poco más a la realidad de lo que es un aborto es necesario conocer algunos de los métodos usados:

- Succión. Con un potente aspirador se van seccionando a pedazos y absorbiendo los frágiles miembros del niño antes de nacer. El cuerpo es recompuesto sobre la mesa a modo de puzzle, para terminar la labor "sanitaria" sin dejar restos que pudiesen causar infecciones.

- Legrado. Con un objeto cortante se va despedazando al bebé en el seno de su madre y sacando trozo a trozo con las pinzas. Si se observa la ecografía, se ve al niño pataleando y reptando por el vientre de la madre porque los últimos momentos son terriblemente dolorosos.

- Inyección intraamniótica. Con una solución salina en el líquido amniótico, el pequeño acaba envenenándose y muriendo; pero antes ha de sufrir el abrasamiento, hasta el punto de cambiar completamente de color.

- Inducción de contracciones. Se procura el nacimiento prematuro, contranatura, y se deja morir a la criatura en el cubo de basura, mientras fuerza sus últimos, leves y estériles movimientos.

- Histerostomía. Se corta el cordón umbilical y se le procura la muerte privando de oxígeno y alimento al feto, que muere asfixiado.

3- EL ABORTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

La II República española mantuvo tipificado el aborto como delito y ha sido el actual sistema político el que lo ha propugnado, a través de una legislación ad hoc.

Intereses ocultos forzaron la legalización de la, eufemísticamente llamada, "interrupción artificial del embarazo", y para ello, por razones de consenso, se desglosó, para ser tramitado, como ley orgánica independiente, un nuevo art. 417 bis. del
Código Penal entonces vigente, haciendo llegar a las Cortes el proyecto aprobado por el Gobierno sobre la reforma urgente y parcial del citado Código (Ver "Boletín oficial de las Cortes Generales" de 2 de febrero de 1983) para su aprobación
por las dos Cámaras legislativas, por el Congreso (el 14 de octubre de 1983) y por el Senado (el 6 de diciembre de 1983).

Conforme al texto de este artículo, aprobado por ambas Cámaras y recurrido ante el Tribunal Constitucional (con fecha 2 de abril de 1985 el Tribunal Constitucional resolvió recurso; los fundamentos jurídicos de la sentencia motivaron una nueva redacción del artículo 417 bis del antiguo Código Penal) la Ley orgánica de 5 de julio de 1985 publicada en el "Boletín oficial del Estado" del día 12 del mismo mes, dispuso que el mencionado artículo quedaba redactado así:

"1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de la circunstancias siguientes:

l.a Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

2.a Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de los delitos de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de los doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3.a Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de los veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

2. En los casos previstos en el número anterior no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos."

Nuestro ordenamiento jurídico se inclina por el sistema de las indicaciones con "numerus clausus", exigiendo en los tres supuestos despenalizadores el consentimiento tan sólo de la mujer, y que sea practicado por un médico. Las indicaciones que el artículo señala son la terapéutica, la eugenésica y la ética, y de los tres nos vamos a ocupar seguidamente.

Indicación médica que legaliza el aborto terapéutico: sólo cabe cuando "sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada".

Obsérvese que el aborto como terapia no se autoriza tan sólo para el supuesto de grave peligro para la vida de la embarazada, sino también al de grave peligro para la salud. Con ello se ponen en colisión dos derechos de calidad diferente, el derecho a la vida del "nasciturus" y el derecho a la salud de la mujer, y no creemos que a nadie le quepa la menor duda que aquél, por su carácter de fundamental y primario, debe prevalecer sobre el segundo. Por otra parte, el concepto de salud, que prima en el texto legal sobre la vida, es un concepto ambiguo y lo suficientemente vago para comprender, con la imprecisión caprichosa y subjetiva de sus límites, todas los posibilidades que existen, desde la no enfermedad al estado de bienestar físico, psíquico y social de la persona tal y como la definía, en 1946, la Organización Mundial de la Salud.

Por lo que hace referencia al aborto como terapia en caso de grave peligro para la vida de la embarazada, está claro que el planteamiento de la colisión se hace entre dos vidas, decidiéndose el texto legal a favor de la vida de la madre y sacrificando la vida del hijo.

Lo que ocurre es que, con independencia del dictamen moral, en este supuesto de colisión, el texto del art. 417 bis olvida que tal colisión no se produce en el tiempo presente, y que por ello el famoso y posible "estado de necesidad", justificador del aborto, no existe, y no existe porque los adelantos científicos permiten hoy día salvar la vida de la madre y la del hijo, aun en los casos más difíciles, como son los cardiopatías, nefropatías y tuberculosis.

Por si fuera poco, conviene advertir: 1) que el estado de necesidad y la legítima defensa, que podrían teóricamente justificar el aborto, no se dan en el caso que se contempla, pues al ser el niño inocente y, por ello, no culpable del embarazo, no puede merecer nunca el calificativo de agresor injusto al que se puede sacrificar; 2 ) que la apreciación del estado de necesidad como eximente es algo que corresponde al juez, pero no al médico, y 3) que en un supuesto teórico de colisión entre dos vidas nadie puede supervalorar una de ellas en demérito de la otra, pues todas los vidas humanas tienen, por serlo, e intrínsecamente, en cuanto tales, idéntico valor, por lo que la verdadera terapia ha de dirigirse a salvar tanto la una como la otra.

En ningún caso decimos que la vida del niño deba ser antepuesta a la de la madre. Es un error plantear la cuestión con esta disyuntiva: o la vida del niño o la de la madre. No; ni la vida de la madre ni la vida del niño pueden ser sometidas a un acto de occisión directa. Por una parte u otra, la exigencia no puede ser más que una sola: hacer todo esfuerzo para salvar la vida de ambos, la de la madre y la del hijo. La aplicación de la teoría de la balanza de los valores al caso que ahora nos ocupa no es admisible alegando que la vida de la madre, principalmente de una madre de familia numerosa, es siempre de un precio incomparablemente superior a la de un niño no nacido aún, pues la inviolabilidad de una vida inocente no depende de su mayor o menor valor y porque, además, el exterminio de la vida estimada sin valor está condenado y porque, ¿quién, sino la Divina Providencia, puede juzgar con precisión cuál de los dos vidas es más preciosa en realidad?.

Indicación genética, que legaliza el aborto eugenésico: Hace referencia al art. 417 bis, para despenalizarlo, al supuesto de que "se presuma" que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de los veintidós primeras semanas de la gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.

Se trata aquí no de un grave peligro para la vida o la salud de la madre, sino del grave peligro de malformaciones en el "nasciturus" que afecten a su calidad posterior de vida.

Tampoco en este caso es lícita la despenalización del aborto, y ello por los siguientes razones:

-Porque no siendo posible un diagnóstico exacto, sino tan sólo probable, como el propio artículo reconoce, de las taras físicas o psíquicas del "nasciturus", se acude al criterio de probabilidades, que permite, en nombre de lo probable, el aborto de niños sanos o con malformaciones leves y no graves;

-Porque el hombre, en su vida intrauterina, puede enfermar, como enferma el ya nacido, y así como a este último no se le elimina por razón de sus taras físicas o psíquicas, sino que se le somete a tratamiento, de igual modo debe someterse a tratamiento al "nasciturus", y a este fin se ordena con éxitos notables la neonatología, la cirugía prenatal, la ecografía y la amniocentesis;

-Porque la realidad ha demostrado que la indicación eugenésica está contraindicada, como ha sucedido en las 679 mujeres embarazadas y afectadas por el síndrome tóxico del aceite de colza, que alumbraron 671 niños absolutamente sanos y ocho con malformaciones no derivadas del mencionado síndrome;

-Porque justificado el aborto eugenésico, que equivale al homicidio intrauterino, nada impide el asesinato de los que nazcan con malformaciones, teniendo en cuenta que si la malformación probable basta para legalizar la muerte del "nasciturus", los malformaciones ciertas por detectables, la harán, con más razón, recomendable, y tal como escribe Platón en su "República";

-Porque, sentado el principio de no respeto a la vida cuando su calidad no satisfaga, se abre el camino para la eliminación de los subnormales, minusválidos y ancianos, en contradicción con el verdadero progreso social que postula su acogimiento y cuidado;

-Porque la pena de muerte para el "nasciturus" probablemente tarado la decidirán los médicos y no los tribunales de justicia, lo que justificaría encomendar a los electricistas y no a los jueces, como ha escrito Bernard Nathanson, la condena de los criminales a la pena capital en los Estados Unidos.

Indicación ética, que legaliza el aborto "honoris causa": por ser el embarazo, dice el art. 417, 2.a, "consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del art. 429, siempre que se practique dentro de los doce primeras semanas de la gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado".

La despenalización del aborto llamado "honoris causa", por entender que con el mismo se salvaguarda el derecho al honor de la mujer, no sólo es rechazable, porque no es el honor, sino la deshonra, lo que entra en juego, y porque, de ser así, no llega a entenderse la razón por la cual se limita al supuesto de violación y no se extiende a los de incesto, estupro, rapto o adulterio, si de los mismos se sigue el embarazo de la mujer.

Pero con independencia de la contemplación restrictiva e incoherente por parte del legislador -dentro de su perspectiva- de la indicación ética, cabe reiterar su rechazo por los razones siguientes:

-Porque la experiencia médica ha puesto de relieve la imposibilidad práctica del embarazo como fruto de una verdadera violación, ya que la misma, por las circunstancias que en ella concurren, tiene un resultado inhibitorio;

-Porque contentarse, para legalizar el aborto, con la simple denuncia, sin especificar quién debe realizarla y en qué momento, y sin exigir comprobación judicial de ninguna clase de su fundamento y veracidad, abre la puerta a todos los abusos;

-Porque es el médico, suplantando en cierto modo al juez, el que dictamina "a priori" sobre la certeza de la violación, denunciada y no comprobada, para legalizar su intervención abortiva, con lo que de algún modo se convierte en juez y parte;

-Porque el castigo por la violación no recae sobre el culpable que comete el delito, sino sobre la criatura inocente, incurriéndose así en una flagrante injusticia, tratando de reparar un delito cometiendo otro más grave y añadiendo a la monstruosidad de la violación la monstruosidad del aborto;

-Porque, luego de propugnar y conseguir que el ordenamiento jurídico derogue la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, con el argumento poderoso de que tal discriminación no les puede ser imputada, se condena a la peor de los ilegitimidades al niño producto de una violación, que consiste en asesinarle en el seno de la madre;

-Porque, como ha escrito Carrera Llansa ("Tapia", 1983, abril, pág. 24), calificar de ético el aborto "honoris causa" constituye un verdadero sarcasmo;

-Porque, no pudiendo aplicarse la pena de muerte al violador, tal y como ordenaba el Deuteronomio (22, 25/27) para el que la consumase con mujer casada, por haberla abolido la Constitución de 1978, se aplica, sin embargo, al niño, al que ni siquiera se concede el derecho de ser escuchado ni de dirigirse a través del ministerio fiscal al Defensor del Pueblo para que proteja su vida.

Todo lo anterior sería suficiente para, en función de los derechos del niño no nacido, legislar a favor de la vida. Pero es que, además el aborto es peligrosísimo para la mujer.

4- EL ABORTO UNA OPCIÓN PELIGROSA PARA LA MUJER

La legalización del aborto en la mayor parte de los países del mundo ha sido considerada por muchos como un paso adelante en el reconocimiento de los derechos de la mujer. No obstante un estudio recientemente publicado por el "Elliot Institute" demuestra que el aborto es más peligroso para la salud de la mujer que la opción de seguir con el embarazo hasta el nacimiento del niño.

El documento, escrito por David C. Reardon y publicado en el "Post Abortion Review", apunta cómo con frecuencia los grupos que promueven el aborto afirman que el peligro de muerte durante el parto es mucho más elevado que el riesgo a morir a causa de un aborto. Reardon desmiente esas afirmaciones aprovechando los datos de un nuevo estudio realizado en Finlandia. La investigación se llevó a cabo bajo la dirección del departamento de análisis de estadísticas del Centro Nacional de Investigación sobre la Salud y el Bienestar.

Los investigadores analizaron los datos médicos de todas las mujeres de 15 a 45 años de edad que habían muerto entre 1987 y 1994. Dado que el sistema médico en Finlandia está nacionalizado los datos reflejan bien el panorama global del país. Encontraron que 281 mujeres murieron en el curso de un año desde su último embarazo. Resulta que la tasa de mortalidad por cada cien mil casos era de 27 para las que dieron a luz su niño, 48 para las que perdieron el bebé por causas naturales, y 101 para las que habían abortado.

De las 281 mujeres que murieron en el curso de un año desde su último embarazo, 77 de ellas se habían suicidado. Para las que habían abortado hubo un riesgo de suicidio dentro de un año siete veces mayor, en comparación con las mujeres que continuaron la gestación hasta el nacimiento de su bebé. De hecho las mujeres que han dado a luz tienen una incidencia más baja de suicidio, en comparación con las mujeres en general. Mientras que el aborto está conectado con un dramático incremento en el suicidio.

Otros estudios apoyan los datos de Finlandia. También en Gran Bretaña existen datos que demuestran la relación entre la decisión de abortar y el suicidio de la mujer. Las autoridades de salud de South Glamorgan estudiaron los datos de la población local, 408.000 personas, y resulta que hubo 8,1 intentos de suicidio por cada mil mujeres que habían abortado, mientras que la tasa para las que tuvieron un niño fue de 1,9 por mil. Además, el suicidio después del aborto no se debía a problemas de salud mental ya existentes. Más bien la investigación concluyó que el aumento en el riesgo del suicidio después de abortar se debe probablemente al aborto mismo.

El artículo del "Post Abortion Review" también cita otros estudios, donde hay datos detallados sobre casos individuales de suicidio. Se evidencia que con frecuencia la decisión de acabar con la propia vida ocurre en el aniversario del aborto o en la fecha en que el niño habría nacido. Un estudio de la Universidad de Minnesota concluyó que las adolescentes se encuentran particularmente en riesgo de suicidio después de un aborto.

Reardon observa también que en China la incidencia del suicidio entre las mujeres es la mayor del mundo. De hecho un 56% de todos los suicidios de mujeres tiene lugar en China, que es el único país del mundo en el que más mujeres que varones acaban con sus propias vidas. Para las mujeres de edad inferior a 45 años la tasa de suicidio es nada menos que el doble que la de los varones. Reardon sugiere que esta situación tan anómala podría encontrar su explicación en la política de restringir a las familias a un sólo niño y el consiguiente uso de abortos, en no pocos casos contra la voluntad de la mujer, para implementar esa norma.

No es sólo el suicidio el que es propiciado por la decisión de abortar. También el aborto está relacionado con un aumento en los fallecimientos a causa de accidentes. Según el estudio finlandés una mujer que haya dado a luz tiene la mitad de la probabilidad de sufrir un accidente mortal que el resto de la población, mientras que la tasa de mortalidad de un accidente de alguien que abortó era dos veces más alta en comparación con el resto de la población.

Reardon cita otro estudio de Canadá en el que los investigadores encontraron que las mujeres que se habían sometido a un aborto en el año precedente fueron tratadas en un 41% más por desórdenes mentales, en comparación con las que habían dado a luz. Asimismo la incidencia de accidentes era más alta para las que abortaron. Además el estudio de Finlandia descubrió que el riesgo de morir a causa de un homicidio era cuatro veces más alto para alguien que había abortado, en comparación con el resto de la población.

De las 281 casos de muertes estudiados en Finlandia un 45% se debieron a causas naturales. Sin embargo, también en esta categoría el riesgo de morir era más alto para una mujer que había abortado, en un 60%, en comparación con las que llevaron a término el embarazo o que perdieron el niño por causas naturales. Una posible explicación de ese fenómeno podría ser que las que murieron después de un aborto ya estaban con mala salud desde antes y procuraron el aborto a causa de sus problemas ya existentes. Sin embargo, los investigadores finlandeses rechazaron esa hipótesis cuando, al examinar los registros de los abortos, sólo una mujer había señalado como motivo su salud física.

Aparte de las consecuencias negativas de un aborto para la salud física de la mujer, la decisión de poner fin a la vida que llevan dentro de sí también provoca con frecuencia traumas psicológicos. Un nuevo libro, publicado en Australia por
Melinda Tankdard Reist, examina ese tema. En "Giving Sorrow Words" (Duffy and Snellgrove, 2000) son relatados los casos de 18 mujeres que expresan su sufrimiento por haber abortado.

Cuando Melinda Tankard Riest insertó un anuncio en el periódico para pedir datos sobre mujeres que quisieran contar las experiencias negativas a causa de su decisión de abortar, hubo 250 respuestas. Aunque ella admite que ese grupo no representa a todas las mujeres que han abortado, sin embargo demuestra que existe un grupo significativo de mujeres que sufren mucho a causa de su decisión de abortar. Riest observa cómo los grupos que promueven el aborto suelen ignorar, e incluso negar, los daños psicológicos que se presentan después de haber abortado. El derecho al aborto es resaltado como algo positivo, una liberación, que proporciona el dominio sobre el propio cuerpo. Las personas que trabajan en las clínicas de aborto hablan del feto como una mera colección de células, cuyo exterminio no debería presentar ningún problema, y si la paciente se traumatiza, entonces es culpa suya.

Además, ni las clínicas ni los centros organizados por los autoproclamados defensores de la liberación femenina de la esclavitud de la maternidad suelen ofrecer servicios de ayuda para las mujeres que sufren problemas psicológicos a causa de su aborto. Incluso el libro cuenta los casos de varias mujeres que, al ir a diversos centros de asistencia para las mujeres con el fin de encontrar apoyo, les dijeron que no deberían hablar mal de su experiencia de aborto.

En la introducción del libro la autora explica que con frecuencia las mujeres que le han contado sus experiencias desmienten el mito de la "libertad" para abortar. En no pocos casos existe presión por parte de los padres de familia o del padre del niño para abortar. Entonces, ¿en qué sentido se puede hablar de la libertad de escoger cuando la mujer es presionada de esa manera?

Por eso el libro observa que es ilusorio pensar que el aborto pueda solucionar los problemas sin causar otras dificultades. La autora afirma también que es tiempo de que la sociedad apoye con mayor decisión la maternidad, para que las mujeres que deseen dar a luz a sus niños encuentren el respaldo necesario para hacerlo.

5- REFLEXIONES JURÍDICAS PARA TRABAJAR EN EL CAMBIO DE LAS LEYES CONTRA LA VIDA DEL NO NACIDO

El enfoque jurídico del aborto suele presentarse como una cuestión de derecho positivo, derecho que emana de la traducción de las costumbres, datos estadísticos y las opiniones que logran imponerse (con el peligro que supone la manipulación de la opinión pública).

La ley así considerada es pura cuestión de convención, de mayoría o de fuerza (imposición). La justicia queda reducida al derecho positivo y su definición corresponde a aquellos que son capaces de ejercer una presión decisiva sobre los demás para imponer su voluntad. Y su voluntad particular será sancionada por la autoridad de la ley, que conferirá a las decisiones de las voluntades particulares un alcance general (viciado, dirigido) para toda la comunidad política.

Allí donde triunfa la idea de que la fuerza es el fundamento del derecho, la idea de universalidad de los derechos humanos se hunde, minando así el fundamento de la democracia desde el interior de las naciones.

Esta es, básicamente, una de las dos posturas que ha de tomar el legislador frente al hombre: erigir mi subjetividad (legislador o quien le presiona) en instancia soberana para decidir sobre los demás en función de su utilidad. La otra es la de reconocimiento incondicional, tolerancia e incluso simpatía respecto a los demás, constituyendo este reconocimiento del otro como el acto supremo de libertad sobre el que fundar una sociedad de libertad e igualdad. De estas dos posturas nacen dos tipos de legislación ( y de Estado): el totalitario y el democrático.

Esta última postura jurídica y política, refleja un esfuerzo constante por la actitud de tolerancia y no de fuerza, por instaurar una cierta racionalidad en las relaciones humanas, el respeto incondicional de los demás. Está caracterizada por un deseo de objetividad que contrasta con la fantasía irresponsable de los despotismos. Y es en esta perspectiva objetiva donde se hace necesario saber si el niño concebido es o no es un ser humano, ya que si es así, sería necesario que sea reconocido y protegido en cuanto se detecta su existencia gracias a las técnicas disponibles. Estas, actualmente, ponen en evidencia que el nuevo ser, desde el momento de su concepción, tiene un código genético original, distinto de los de sus padres:: es un ser distinto de su madre, y el comportamiento respecto a un ser humano no puede estar condicionado ni por sus dimensiones ni por el lugar en que "vive".

La tradición jurídica y política occidental ha reconocido masivamente el carácter humano del niño por nacer, y cualquiera que sea la posición frente al aborto, la gran mayoría de los hombres de ciencia no ponen en duda el carácter humano del niño concebido. Por este motivo el problema se ha deslizado, por parte de los interesados, hacia una referencia unilateral a la madre y su "estado de aflicción" y el riesgo de los abortos clandestinos, desviando la atención del verdadero problema. De esta forma, es paradójico que el embrión esté más seguro en una probeta que en el vientre de su madre. Se discute sobre la licitud de experimentar con embriones in vitro cuando el aborto está autorizado.

Por todo ello, la Comisión jurídica y de los derechos humanos, en las audiencias de noviembre de 1985 y marzo de 1986, a la pregunta: "¿cuando comienza la vida humana?" ha respondido: "Ahora sabemos que el ser humano comienza a partir del óvulo fecundado". Y por ello debería ser objeto de protección a partir de las legislaciones nacionales, como recuerda la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su recomendación nº 874 relativa a una carta de los derechos del niño: "los derechos de cada niño a la vida, desde el momento de su concepción, deberían ser reconocidos, y los gobiernos nacionales deberían aceptar la obligación de hacer todo lo posible para permitir la aplicación integral de este derecho".

La mayoría de los códigos de inspiración occidental tratan al niño por nacer como sujeto de derechos, incluso puede recibir una donación o herencia. Esto se remonta al derecho romano: "infans conceptus pro nato habetur, quotiesde eius commodis agitur" ("el niño concebido se considera como nacido cada vez que se trata de sus intereses"), privilegiando los intereses del niño por medio de una ficción.

Ahora bien, el punto de vista jurídico, apoyado por la Convención de los Derechos del Niño, debería sobrepasar esta concepción arcaica y artificial, afirmando claramente y sin equívocos el concepto jurídico de "persona", precisando que el niño por nacer es, desde la concepción, una realidad en sí, un sujeto de derechos, y que su existencia no está ya sometida a la realización de una condición suspensiva: si tiene intereses que defender se le considera como nacido desde su concepción, si no hay intereses, no.

El derecho tiene el papel importante de pedagogo político respecto a la salvaguarda práctica de los derechos de los ciudadanos, pero también tiene la misión esencial de garantizar su continuidad defendiendo a los débiles contra los poderosos.

La ley no debe reducirse a la concepción que de ella tiene el sociólogo: limitarse a constatar los hechos sociales y ratificarlos en la ley. Este equívoco da lugar a declaraciones como "la legislación sobre el aborto ha caído en desuso como lo prueban las numerosas infracciones" de que es objeto: confusión entre hecho y derecho.

Si la inadaptación de una ley queda demostrada por las infracciones de la misma, deberá hacerse más rigurosa y, sobre todo, completarse con medidas sociales destinadas a acoger al niño y no a destruirlo. Ante la multiplicación de robos, toma de rehenes o violaciones, ¿habrá que sacar la conclusión de que las leyes deberían ser más clementes? Da la sensación de que los principios invocados se adaptan a los distintos intereses que quieren defenderse; se eligen los principios que convienen según las tesis que se quieren defender o el electorado al que se quiere halagar.

Por todo ello el legislador tiene la responsabilidad de hacer prevalecer cierta racionalidad sobre las pasiones, instintos e intereses particulares para definir un terreno de acción para la libertad, y no dejarse moldear por el ambiente manipulado. Y ello debido a que la ley no solo tiene las funciones de reprimir y educar, sino la de prevenir que se desate la agresividad en la sociedad: no debe esperar a que se produzcan abusos para intervenir (regulación de la velocidad, venta de armas de fuego...)

El argumento anterior a veces es confirmado por magistrados que vacilan o ceden a presiones de la opinión pública, medios de comunicación, etc. Hay incertidumbre o inseguridad, pero no vacío jurídico (la ley está). Lo que hay es un vacío judicial, de aplicación de la ley en la práctica, que demuestra cómo los magistrados también están expuestos a las presiones de fuera.

La solución que se propugna ante este vacío judicial fruto de la inadaptación de la ley a las costumbres imperantes es, precisamente, un vaciado jurídico: sacar el aborto del marco de lo penal para poder legalizarlo. Y la argumentación sigue así: no solo ha entrado el aborto en las costumbres, sino que debe ser reconocido como un derecho de la mujer, hasta ahora reprimido.

Esta argumentación ignora algo que las leyes sí tenían en cuenta: el derecho de las dos partes interesadas. Las leyes, sin quitar ningún derecho a la mujer, ponen de manifiesto el derecho a la vida del niño por nacer, ya que se trata de un ser humano.

Por tanto el carácter penal de la ley es fruto de un derecho anterior al supuesto de la madre: el derecho a la vida del niño. Su violación es lo que pide y justifica una sanción penal.

Además la ley pretende evitar el desamparo del niño frente a un tercero y de la madre frente a los interesados en hacerla abortar, además de la actitud de discriminación entre distintas categorías de seres humanos, aspecto fundamental contra el que se han pronunciado las declaraciones de derechos.