TÍTULO PRIMERO: DERECHO A LA VIDA Y ABORTO



Martes, 15 de Junio de 2010 11:10

TÍTULO PRIMERO: DERECHO A LA VIDA Y ABORTO

CAPITULO PRIMERO: DEL DERECHO A LA VIDA

Sección Primera:  Concepto de Persona

A)  Persona en el Derecho Romano

El  término "persona"  proviene de "personae", que se empleaba para designar la mascara del teatro que amplificaba la voz del actor (personare); tal expresión se utilizó también para señalar al individuo, independientemente de su capacidad, como lo prueba el hecho de que Gayo, en el libro primero de sus instituciones, dedicado al ius quod ad personas pertinet, incluye entre las personas a los esclavos quienes eran considerados como objetos de derecho. También se consideraba en Roma como “personas” a entidades colectivas, las cuales hoy en día, se denominan personas jurídicas.

En el Derecho Romano, el esclavo era a la vez un hombre y una cosa (res mancipi) en propiedad de su dueño, y sólo se consideraba persona física, al individuo que reunía ciertos requisitos referentes a la libertad, ciudadanía y situación familiar.

a) Requisitos para ser considerado persona en el Derecho Romano

En Roma, el sujeto de derechos era aquél que reunía cuatro condiciones:

1. Existencia de hombre
2. Estado de libertad (Status Libertatis)
3. Estado de ciudadano (Status Civitatis)
4. No estar sujeto a la autoridad familiar (Status Familiae)

1.  Existencia del hombre

Para que el hombre fuera considerado como existente y capaz de ser sujeto de derechos necesitaba cumplir con los siguientes requisitos :

 Nacimiento efectivo: El nuevo ser debía estar totalmente desprendido del claustro materno, es decir, que ya estuviera cortado el cordón umbilical, y por lo tanto, ya no dependiera, para su existencia, de la ayuda de su madre; es decir, que se pudiera considerar como un ser independiente e individual.

 Nacimiento con vida: En cuanto a este punto, hubo diversidad de opiniones: Los Proculeyanos exigían que el nuevo ser emitiera gritos, mientras que los Sabinianos consideraban suficiente la expresión de cualquier signo de vida, por ejemplo la simple respiración.

 Parto viable: El parto debía ser de término, es decir que no hubiera sido prematuro. La no viabilidad se refería a la situación en la cual el feto no hubiera alcanzado en el claustro materno, el desarrollo suficiente para seguir viviendo después del parto. Es decir, la incapacidad orgánica del feto para continuar con vida. Por lo tanto, el parto debía acontecer tras una gestación mínima de seis meses completos.

Se denominaba “abortus” (aborto) a los nacidos vivos productos de partos prematuros, ya que por haber nacido antes de una gestación completa, no alcanzaban el desarrollo orgánico necesario para continuar viviendo, y morirían poco tiempo después.

El autor Arias Ramos hace la observación que: “es muy discutible que el Derecho Romano señalase el requisito de la viabilidad”, y añade que “quienes entienden que tal requisito fue exigido por el Derecho Romano, estiman que éste atendió, para fijar la viabilidad, a la duración normal de la gestación, considerando viables a los infantes que la madre pleni temporis pariat”.

 Recién nacido con forma humana: Este era un requisito indispensable, ya que se cuestionó si el recién nacido sin forma humana o "non humanae figurae" podía considerarse como hijo. Esto para los efectos de la "Lex Iula" y "Papia Poppaea". Por lo tanto, no se adquiría ninguna clase de derechos por parte del ser procreado contrariando la naturaleza. En estos casos se consideraba que la mujer había procreado una monstruo.

Todos estos requisitos fueron aplicados hasta el inicio del Derecho Justiniano, pues a partir de éste se formulan los mismos requisitos, pero se suprimen las cuestiones respecto a la madurez del parto y a la figura humana. Sin embargo para algunos efectos jurídicos, se retrocede a una época anterior al nacimiento y se tiene también en cuenta al no nacido, pero ya concebido, llamado en el derecho romano "Nasciturus".

2.  Estado de libertad (Status Libertatis)

La libertad en sentido jurídico se definió como: “aquella facultad de hacer lo que se quiere, menos lo que está prohibido por el derecho o impedido por la violencia”; es decir, es la facultad de disponer como se quiera de uno mismo y de sus actos, en los límites establecidos por el Derecho. En el Derecho Romano, los que tenían libertad se llamaban "libres", y  los que estaban privados de estas facultades eran llamados esclavos, los cuales eran considerados objetos.

El estado de libertad se adquiría por el nacimiento ("ingenuo") o por la liberación de la esclavitud ("libertos"), es decir, es "ingenuo" el que nace de personas libres. Todos aquellos que nazcan fuera del matrimonio, seguirán la condición de la madre. Los libertos eran esclavos liberados, o sea, una renuncia del amo a la potestad que tiene sobre su esclavo.

3.  Estado de ciudadano (Status Civitatis)

En Roma, la ciudadanía era requisito para ser sujeto de derechos. Entre los mismos habitantes de la ciudad se daba una distinción, y solamente los de la clase dominante eran ciudadanos de pleno derecho, los otros se encontraban en una situación de sujeción con respecto a los anteriores; es decir, podrían llamarse ciudadanos de rango inferior.
 
En cuanto a los no ciudadanos, estos se dividían en peregrinos y latinos. Los primeros eran los vecinos de Roma, los que habitaban a la otra orilla del Tíber. En ningún caso eran sujetos de derechos; sin embargo, si eran capturados pasaban a ser esclavos.

Los latinos eran los habitantes de "Latium" y sus derechos variaban según su clase. Podían adquirir la ciudadanía desempeñando en sus ciudades magistraturas o formando parte del Senado Municipal.

4.  No estar sujeto a la autoridad familiar (Status Familiae)

"El Status Familiae es la situación en que se encuentra un hombre libre y ciudadano con relación a determinada familia"

"Status Familiae o también Familia, sencillamente en sentido objetivo, es la expresión correspondiente a Status Civitatis o Civitas. Este indica el ser miembro de una familia romana; sin embargo, no están incluidos solamente todos los que actualmente constituyen una familia y que están sujetos a un pater familias común, sino a todos aquéllos que hubieran constituido una misma familia, si el paterfamilias no hubiera muerto. El vínculo que los enlaza se llama agnación; los miembros agnados"

"La familia en el Derecho Civil, es la llamada agnática, o sea el conjunto que constituyen todas aquellas personas que se hallan unidas entre sí por la común sujeción a la patria potestas. Agnados son aquéllas personas que están sometidas a la patria potestad o que lo estarían si viviese aún el común pater familias"

b) La capacidad en el Derecho Romano

En el Derecho Romano, la capacidad era definida como la aptitud para ser titular de derechos y poder ponerlos en ejecución. De aquí surge la clasificación de la Capacidad Jurídica en capacidad de goce o legal y capacidad de ejercicio o de obrar.

La capacidad jurídica se obtenía en Roma con la pertenencia del "status libertatis, status civitatis y status familiae". Es decir, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

"Capacidad de obrar o sea la aptitud del sujeto para realizar con eficacia el negocio de que se trate, o sea gozar de la capacidad de hecho necesaria para poder producir, por propia determinación, algún acto con eficacia jurídica"  
 
Es decir, que las personas que padecían alguna incapacidad, no podían ser sujetos de negocio alguno, por lo que las personas privadas de capacidad de obrar o de ejercicio eran por tanto incapaces.

La incapacidad podía ser jurídica o de derecho y de obrar o de hecho, según que la persona careciera de la aptitud legal para ser titular de derechos o de la necesaria aptitud para ejercerlos por sí misma.

B)  Persona en el Derecho Costarricense

a) Concepto de Persona

Herrera Jaramillo señala que “la más conocida- y hasta ahora la más precisa- definición de persona es la de Boecio, que recogió Santo Tomás de Aquino. Boecio definió la persona como “sustancia individual de naturaleza racional”.

En el Derecho moderno encontramos un principio fundamental, según el cual todo hombre es persona.  Esta condición de persona es esencial e inseparable en el hombre, de acuerdo con su naturaleza y su destino: por su dignidad de ser racional, y como tal libre y responsable para regular su propia actividad, proponerse objetivos y un límite en el obrar.

Lete del Río opina que la persona es un  prius para el Derecho, una categoría ontológica y moral, no meramente histórica o jurídica, y define a la persona como todo individuo humano (hombre o mujer) por su propia naturaleza y dignidad, al que el Derecho se limita a reconocer su condición de tal. Reconocimiento que ha de efectuarse sin consideración de edad, sexo, raza, religión, profesión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Para Brenes Córdoba, “La persona es el sujeto de derecho, quiere decir, que en ella residen potencialmente los derechos en sí, cuanto la facultad de ejercitarlos...”

Según los civilistas se podría establecer un cierto consenso a la hora de definir a la persona como el individuo o ser humano capaz de contraer derechos y obligaciones; o si se quiere como sujeto activo o pasivo en una relación jurídica.

Una de las tesis que ha tenido mayores seguidores es la propuesta por Kelsen: “la persona es el centro de imputación de la norma jurídica”. 

En nuestra opinión, la persona no nace porque el derecho lo disponga sino que se le reconocen ciertos derechos y obligaciones en la medida que tiene carácter de ser humano racional.

El artículo 31 del Código Civil señala que:

“La existencia de la persona física principia al nacer y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 días antes de su nacimiento.
La representación legal del ser en gestación corresponde a quien la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un representante legal.”

Al señalarse en nuestro código que la existencia de la persona principia al nacer, se hace exclusivamente por razones de necesidad, seguridad, y precisión en lo que respecta al momento en que se es titular de ciertos derechos patrimoniales. 

En realidad, a nuestros legisladores no les pareció importante lo que es la persona, sino desde cuándo puede ser, con certeza, titular de derechos patrimoniales. No se debería considerar a la persona por lo que tiene sino por lo que es. 

 “Este materialismo ha llegado hasta afectar la mentalidad de los jueces quienes cuando tienen que proteger a la persona perjudicada en su haber buscan fórmulas cuantitativamente exactas y precisas; pero cuando tienen que amparar a la persona afectada en su ser (daño a la persona, daño moral) lo hacen fijando cantidades irrisorias, teniendo en cuenta a la persona no por lo que es sino por lo que tenía o dejó de tener.”

Víctor Pérez opina que “... nuestro Código Civil no contiene una definición de lo que debe entenderse por “persona”. Sin embargo la concepción que ha dominado en nuestro medio es de origen iusnaturalista, en el sentido de que se reconoces dos categorías de personas, las personas físicas y las personas civiles o morales, llamadas también “ficticias”, más conocidas como personas jurídicas...”

El Código de la Niñez y la Adolescencia dice en su artículo 2 que: “ Para los efectos de este código, se considerará niño o niña a toda persona desde su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y adolescente a toda persona mayor de doce años y menor de dieciocho. Ante la duda, prevalecerá la condición de adolescente frente a la de adulto y la de niño frente a la de adolescente.”

De conformidad con el Código de la Niñez, todos los niños son acreedores de los derechos contemplados en dicha normativa, desde la concepción.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) señala en el artículo 3 que: “Toda persona tiene derecho al Reconocimiento su personalidad jurídica”.

Al señalarse “toda persona”, se desprende que el concebido como persona que es, tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

El artículo 4 inciso 1) de la misma Convención estipula que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Igualmente la Convención Sobre los Derechos del Niño, señala en su artículo 2 inciso 1) que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico, o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.”

De conformidad con lo anterior, todos los derechos enunciados en la Convención se aplican a todas las personas desde la concepción.

Asimismo, el Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos, establece en su artículo 24 inciso 1) que: “ Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.”

En la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 2 inciso 1) se establece: “ Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

De lo anterior se desprende que las medidas de protección a favor de las personas se tutelan desde el momento de la concepción.

El ser persona es un derecho inherente al ser humano, de donde el ser persona no puede depender de lo que diga el ordenamiento jurídico sino de la condición de ser humano racional.

Carnelutti en su Teoría general del Derecho sostiene que “hay una tendencia doctrinal que es partidaria de prescindir de la condición humana o más bien, de su personalidad y de hacer consistir el sujeto, como suele decirse, en un simple centro o punto de referencia de las relaciones jurídicas.”

Es preciso destacar que :
a) El ser humano no tiene derecho a ser persona, sino que, en cuanto es naturalmente un ser humano, ya es persona, más allá de lo que se disponga en el ordenamiento jurídico.
b) La aptitud para ser titular de derechos y obligaciones es un “don” que da el ordenamiento jurídico, pero no es una concesión graciosa del legislador, ya que a éste le viene exigida su tutela por la naturaleza humana del hombre.
c) No es correcto pensar que se existe como persona y después se existe como persona jurídica cuando la ley lo dice.  No existen dos momentos diversos en el tiempo, sino que desde que se tiene vida humana, desde que se es individuo de la especie humana, se es persona y se tiene personalidad.

El ser persona es un valor natural que está inscrito en el hombre por su condición de tal y que el orden jurídico no puede desconocer, pues en ello precisamente está su fundamento y razón de ser.

La persona no depende del ordenamiento jurídico en su ser.  El derecho está al servicio de la persona y no ésta al servicio del ordenamiento jurídico.

También la ética y la filosofía jurídica kantiana atribuyen una dignidad al hombre, porque es persona  y ello se debe a que considera al hombre como un fin en sí mismo. “Los seres irracionales- afirma Kant, en su Metafísica de las costumbres, tienen solamente un valor relativo, como medios y, por ello, se llaman cosas; en cambio, los seres racionales son llamados personas, pues su naturaleza les distingue ya como fines en sí mismos, esto es, algo que no está permitido emplear simplemente como medio”.

De esta misma manera se expresó Juan XXIII en la Encíclica Pacem in Terris: “En toda comunidad bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que, por tanto, de esa

 

misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que,
al ser universales e inviolables, son también absolutamente inalienables.”

b) Capacidad de la persona

La capacidad jurídica es la aptitud que el Derecho reconoce a toda persona para ser sujeto de relaciones jurídicas; es decir, titular de derechos y obligaciones.

Todo sujeto de derecho debe tener capacidad jurídica la cual puede ser total o parcial. La capacidad jurídica puede ser de ejercicio o de goce.

1. Capacidad de goce

La capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones. Todo sujeto debe tenerla, ya que si se suprime, desaparece la personalidad, porque impide al ente la posibilidad jurídica de actuar.
 
 El derecho moderno consagra el principio: todo hombre es persona. Basta la calidad de hombre para que se reconozca un mínimo de capacidad de goce y por lo tanto, una personalidad. 

  Rojina Villegas considera que “la capacidad de goce se atribuye también antes de la existencia orgánica independiente del ser humano ya concebido quedando su personalidad destruida si no nace vivo y viable.”

Rojina señala que existen diversos grados de capacidad de goce que pueden tener las personas físicas.

a)  El grado mínimo de capacidad de goce existe en el ser concebido pero no nacido.  Esta forma mínima de capacidad de goce permite al embrión humano tener derechos subjetivos patrimoniales, es decir, derecho de heredar, de recibir en legados o de recibir en donación; también es la base para determinar su condición jurídica de hijo matrimonial o extramatrimonial, y permite tener el derecho a la investigación de paternidad.

b) Una segunda manifestación de la capacidad de goce, se refiere a los menores de edad.  En los menores de edad tenemos la capacidad de goce notablemente aumentada, podríamos decir que es casi equivalente a la capacidad de goce del mayor en pleno uso y goce de sus facultades mentales.

c) Por último, el tercer grado está representado por los mayores de edad. En éstos se hace la distinción de mayores en pleno uso y goce de sus facultades mentales y mayores sujetos a interdicción.

El artículo 36 del Código Civil establece que “la capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general...”

De acuerdo con nuestro criterio, este artículo se podría interpretar señalando que la capacidad jurídica es inherente al feto, ya que éste existe como persona desde el momento de la concepción.

2.  Capacidad de ejercicio

Esta capacidad supone la posibilidad jurídica en el sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos jurídicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales.

La capacidad de ejercicio es la aptitud de participar directamente en la vida jurídica, de participar personalmente.  Ahora bien, podríamos referirnos a la incapacidad de ejercicio que tienen algunas personas, entre las cuales podría ubicarse el concebido. Esta incapacidad no le permite al sujeto hacer valer sus derechos, celebrar en nombre propio actos jurídicos, contraer y cumplir sus obligaciones o ejercitar sus acciones. 

Asimismo, Rojina Villegas manifiesta que existen diferentes grados de incapacidad de ejercicio:

a) El primero correspondería al ser concebido, pero no nacido, en el cual necesariamente existe la representación de la madre o, en su caso, de la madre y el padre.  Para los casos que el derecho permite capacidad de goce, o sea para la herencia, para recibir legados y donaciones, los padres o en su caso la madre, tienen su representación, tanto para adquirir los derechos por su conducto, como para hacerlos valer si fuere necesario.

b) El segundo grado de la incapacidad de ejercicio se origina desde el nacimiento hasta la emancipación.

c) El tercer grado de la incapacidad de ejercicio corresponde a los menores emancipados en donde existe sólo incapacidad parcial de ejercicio.

d) Un cuarto grado en la realización de la incapacidad de ejercicio corresponde a los mayores de edad privados de inteligencia o cuyas facultades mentales se encuentran perturbadas.

El mismo autor considera  que la representación surge en el derecho como una institución auxiliar de la incapacidad de ejercicio y establece que el representante es quien hace valer esos derechos o acciones o se obliga y cumple por el incapaz o celebra por él los actos jurídicos.

b) Derechos de la personalidad

Gustavo Ordoqui define a los derechos de la personalidad como: Todos aquellos inherentes al ser humano, con independencia de toda situación jurídica y por encima de cualquier previsión de la norma escrita, que garantizan al individuo el señorío sobre su persona y la actuación de sus propias fuerzas físicas y espirituales, tanto desde el punto de vista del derecho privado, como del derecho público.

Las características de los derechos de la personalidad son:

1. Derechos originarios o innatos.
2. Derechos subjetivos privados: Los derechos de la personalidad son de carácter privado por reunir tres requisitos: a) corresponden a los individuos como simples seres humanos b) Aseguran el goce del propio ser, c) constituyen una protección frente a los particulares y la propia administración.
3. Irrenunciables: Las personas no pueden renunciar a la vida, a la libertad, al nombre, etc.
4. Intransmisibles: El ordenamiento jurídico excluye la posibilidad que el titular de un “poder” de la personalidad pueda transferirlos a otra persona.
5. Imprescriptibles: El no ejercicio no produce la extinción de los mismos.
6. Extrapatrimoniales: Como consecuencia de su extrapatrimonialidad los valores de la personalidad son inembargables, inexpropiables y no susceptibles de pignoración.

Los derechos de la Personalidad que están protegidos tanto en la legislación nacional como en la internacional son:

1.   Vida

La vida es el bien supremo del hombre sin el cual no cabe la existencia y disfrute de los demás bienes.
 
La vida es el presupuesto necesario de todos los demás valores de la personalidad.  Por su esencialidad, se ha elevado a un principio constitucional.

El valor vida se protege desde el momento de la concepción, por lo que,  en este sentido, es obvio que no depende de ningún presupuesto jurídico para comenzar; pero su conservación, sí depende del derecho positivo.  Es el ordenamiento el que prohibe o permite el aborto, el que establece la legítima defensa, o la pena de muerte... el que, en última instancia, permite el goce de tal valor.  Sin embargo, reiteramos que el derecho a la vida es el principal derecho inherente al hombre, es decir, preexiste a la ley positiva.

Nuestra Constitución Política en su artículo 21 protege este derecho, señalando que la vida humana es inviolable.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6  señala que: “ El derecho a la  vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente...”

El Código de la Niñez y la Adolescencia en el artículo 12 tutela este derecho al decir que: “ La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción. El Estado deberá garantizarle y protegerle este derecho, con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral.

La Convención sobre los derechos del niño dice en su artículo 6 inciso 1), “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida”  y en el 2): “Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

  La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 4 se tutela este derecho señalando que: “ Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...”

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 3, se dice que: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, firmada y proclamada el 7 de diciembre del año 2000, expresa en el artículo 2, inciso 1): “Toda persona tiene derecho a la vida”.

2. Imagen

La doctrina ha establecido que el derecho a la imagen es aquel que viene a ser una especie de proyección de la persona, es decir, su representación externa.

Los artículos 47 y 48 del Código Civil hacen referencia al derecho a la imagen que toda persona tiene.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , la Declaración Universal de los Derechos Humanos y La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, establecen en los artículos 16 , 6  y 3 respectivamente que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Asimismo,  el artículo 24 del Código de la Niñez y la Adolescencia dice que: “Las personas menores de edad tendrán derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Este derecho comprende la protección de su imagen, identidad, autonomía, pensamiento, dignidad y valores“.

También el artículo 27 del mismo Código se refiere a este derecho, señalando que: “ Prohíbase publicar, reproducir, exponer, vender o utilizar, en cualquier forma imágenes o fotografías de menores de edad para ilustrar informaciones referentes a acciones u omisiones que se les atribuyen sean de carácter delictivo o de contravención o riñan con la moral y las buenas costumbres...”

3.  Nombre

El sujeto de derecho, como unidad de la vida jurídica y social, ha de ser individualizado, para que pueda tener la consideración de persona no confundible con las demás.  

Esta individualización se logra principalmente mediante la atribución de un nombre, el cual se ha definido como el elemento configurador del estado civil y principal factor de identificación.

El artículo 49 del Código Civil estipula: “ Toda persona tiene el derecho y la obligación de tener un nombre que la identifique, el cual estará formado por una o a lo sumo dos palabras usadas como nombre de pila, seguida del primer apellido del padre y el primer apellido de la madre, en ese orden.” Este derecho también se encuentra regulado en los artículos 50 a 58 del mismo Código.
 
El artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: 1. “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre...”

El artículo 23 del Código de la Niñez y la Adolescencia expresa que: “Las personas menores de edad tendrán derecho a un nombre, una nacionalidad y un documento de identidad costeado por el Estado y expedido por el Registro Civil...”

La Convención de los Derechos de Niño tutela este derecho al señalar en el artículo 7 inciso 1) que: “El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde éste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” También se tutela este derecho en el artículo 8 de la misma convención.

De igual forma en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en el artículo 18, se señala: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos...”

4.  Integridad Corporal

El ser humano necesita de la concurrencia de todos sus atributos esenciales para lograr el pleno desenvolvimiento de sus facultades. “El cuerpo como sustrato puramente material del ser y todas aquellas manifestaciones conexas de su esfera física constituyen valores esenciales al hombre por lo que se protegen de las disminuciones que su propio titular y los terceros puedan producirle y que repercutan desfavorablemente en el desarrollo del aquel.”

Nuestro derecho positivo tutela la integridad física en los artículos 45 y 46 del código civil.  El primero señala que: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física excepto los autorizados por la ley. Es válido disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la muerte”. Y el 46 estipula que: “Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia”.

Sin embargo si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el juez puede considerar como probados los hechos que se trataban de demostrar por la vía del examen.”

También los valores relativos a la esfera física del individuo encuentran tutela dentro de otros sectores del ordenamiento, por ejemplo el artículo 123 del código penal estipula: “Se impondrá prisión de 3 a 10 años a quien produzca una lesión que cause una disfunción intelectual, sensorial o física o un trastorno emocional severo que produzca incapacidad permanente para el trabajo,  pérdida de sentido, de un órgano, de un miembro, imposibilidad de usar un órgano o un miembro, pérdida de la palabra, o pérdida de la capacidad de engendrar o concebir”.

Asimismo en el artículo 376 del mismo código se estipula que: “Se impondrá de 3 a 30 días multa a quien: 1) Golpeare o maltratare a otro o le causare un daño en el cuerpo o en la salud, que determine una incapacidad para el trabajo por diez días o menos; 2) Interviene una pelea dual; 3) Tomare parte en una riña en la que intervengan dos o más personas; 4) Azuzare o soltare a algún animal, con evidente descuido, y éste produjere algún daño a otra persona; 5) Acometere o produjere una emoción violenta a una mujer en estado de gravidez, cuando el embarazo de la ofendida le constare o fuere evidente; y 6) Anuncie procedimientos o sustancias destinadas a provocar el aborto o a evitar el embarazo.”

Además de la tutela penal, se encuentra la tutela civil por medio del resarcimiento, así el artículo 1045 del Código Civil expresa que: “ Todo aquél que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, cause a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios.”

El Código de la Niñez y la Adolescencia señala en el artículo 24 : “ Las personas menores de edad tendrán derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Este derecho comprende la protección de su imagen, identidad, autonomía, pensamiento, dignidad y valores. “

De igual forma, el artículo 5 del Pacto de San José tutela el derecho a la Integridad personal: “ Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral...”

La Convención de los Derechos del Niño señala que: “ Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental , descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de su representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Asimismo en los artículos 32 y siguientes, de la misma Convención, se tutela este derecho.

El artículo 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dice que: “Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica...”

5.  Honor

Existen dos significados de la palabra honor :
1. Honor subjetivo: la estimación que la persona tiene de sí misma.
2. Honor objetivo: (fama) la estimación que del sujeto tienen los terceros. Pero la única que asume relevancia jurídica (como valor protegido de la personalidad) es el honor objetivo.

Este es otro derecho que, al igual que el derecho a la vida, recibe tutela constitucional, penal y civil (el reconocimiento de una indemnización).

El artículo 41 de la Constitución Política señala que “ocurriendo las leyes todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales...”

De la misma forma, el artículo 145 del Código Penal estipula que “será reprimido con diez a cincuenta días multa el que ofendiere de palabra o de hecho en su dignidad o decoro a una persona, sea en su presencia, sea por medio de una comunicación dirigida a ella.  La pena será de quince a setenta y cinco días multa si la ofensa fuere inferida en público.”

El artículo 146 del mismo código, señala que “será reprimido con veinte a sesenta días multa el que deshonrare a otro o propagare especies idóneas para afectar su reputación.”

El artículo 147 del código penal sanciona con cincuenta a ciento cincuenta días multa al que atribuya falsamente a una persona la comisión de un hecho delictivo. Y en el 148 sanciona con diez a cincuenta días multa al que ofendiere la memoria de una persona muerta con expresiones injuriosas o difamatorias.

La Convención Sobre los Derechos del Niño expresa en el artículo 16: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.”

De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en el artículo 17 que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.”

El Código de la Niñez y la Adolescencia dice en el artículo 26 que: “ Las personas menores de edad tendrán el derecho  de ser protegidas en su honor y reputación. El Patronato Nacional de la Infancia dará el asesoramiento necesario para defenderlo.”

Asimismo, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos se dice en el artículo 11 que: “ Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad...”

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 12 establece que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”

6.  Libertad

La libertad puede entenderse como la potestad que tienen todas las personas de hacer lo que quieran dentro de los límites fijados dentro del ordenamiento.

Esta libertad encuentra su límite en la libertad de los demás, conforme a la fórmula de la Declaración de 1789.
 
Se reconocen las siguientes formas de libertad: Libertad de pensamiento, conciencia y religión; libertades profesionales; libertad de domicilio; libertad de opinión y de imprenta; libertad de enseñanza; libertad personal; libertad de movimiento; libertad de correspondencia; libertad de reunión; libertad de asociación. 

El artículo 20 de la Constitución Política señala que “Toda persona es libre en la República, quien se halle bajo la protección de sus leyes no podrá ser esclavo ni esclava.”

Nuestro Código Penal protege este derecho en su Título V, “Delitos contra la libertad.”

El Código de la Niñez y la Adolescencia establece en el artículo 26 que: “Las personas menores de edad tendrán derecho a la libertad....”

De la misma forma La Convención Sobre los Derechos del Niño garantiza el derecho a la libertad. Los artículos 12, 13 y 14 de la Convención garantizan el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión de los niños.

Igualmente, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos se reconoce el derecho a la libertad personal y estipula que: “ Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales...”

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 1 establece que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

Asimismo, reconoce en el artículo 3 que “Todo individuo tiene el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”

Sección Segunda: El concebido

A) El concebido en el derecho romano

En el Derecho Romano el Nasciturus o no nacido no era considerado persona, sino una expectativa de hombre; se consideraba que no tenía vida autónoma o propia por estar dentro del seno materno y formar parte del cuerpo de la madre. Sin embargo, la ley lo protegía y le otorgaba derechos que corresponderían al nacer. De esto surgió el adagio popular "Conceptus o Nesciturus pro iam haber". Sin embargo, según señala Pedro Bonfante, el principio es "El concebido no es actualmente persona; siendo empero, siempre una persona eventual, In fierei, se le reservan y se tutelan aquellos derechos que, desde el momento del nacimiento se le habían transmitido y además su capacidad jurídica se calcula en cuanto sea preciso desde el momento de la concepción, no desde el momento del nacimiento." 

La doctrina y legislación romanas otorgaban a la criatura en gestación una fisionomía jurídica especial: se le consideraba como una anticipación de la persona o, más bien dicho, como una persona futura, una esperanza, según la expresión “que va desarrollándose de instante a instante hasta llegar a ser una realidad maravillosa y perfecta al transformarse en un ser humano.”   

A pesar de que al concebido no se le concedió la plenitud de la capacidad jurídica, se le tuvo por nacido para todo aquello que le fuere favorable, en especial, los intereses de carácter sucesorio, los cuales quedaban supeditados a su nacimiento.
 
La anticipada protección al concebido, se recoge en el derecho justinianeo una disposición contenida en el Digesto 1,5,7, la cual dispone que el que está en el útero, se mira como ya nacido siempre que se trate de cosas que le sean favorables.  Y  de acuerdo con este precedente se establece en la Partida 4,23,3, que mientras la criatura estuviese en el vientre de la madre, todo cuanto se haga o se diga en pro de ella le aproveche, como si ya fuese nacida, mientras no debía perjudicarla cuanto se hablara o se dijera en daño de ella.

Es así como los concebidos se asimilaban para estos efectos a los ya nacidos, idea expresada en la frase: “nasciturus pro iam nato habetur quanto di eius commodo agitur”, esto es “al que se encuentra en el seno materno se le tiene por nacido para la protección de sus intereses.” 
 
Francisco Hernández Tejero opina que al nasciturus el derecho romano le reconocía capacidad jurídica, y no sólo protegía sus intereses, sino también su existencia.
 
B) Momento de la concepción

¿Cuándo comienza la vida humana?

Pocas preguntas generan tanta polémica como ésta. Dependiendo de la respuesta que se de, la sociedad adquiere una u otra fisonomía; además, lleva a otras preguntas, como ¿Cuándo termina?.

 El  jurista debe basarse en la ciencia actual para dar su respuesta a esta pregunta, incluidos los últimos adelantos. –Con base en esta ciencia última, se puede afirmar que la vida humana comienza con la fusión de dos células diferenciadas, una de procedencia femenina y otra masculina, que se llaman gametos. La unión de los gametos recibe el nombre de fertilización, que es la fecundación del óvulo (célula proveniente del ovario, órgano femenino) por el espermatozoide (célula procedente del testículo, órgano masculino).

“Desde el momento de la fecundación está viviendo una persona – allí hay alma y cuerpo- en cualquiera de las fases del desarrollo embrionario y fetal, sin diferencias de ninguna clase en cuanto a la existencia, si bien hay fuertes diferencias estructurales y funcionales, aunque no más grandes que las que hay entre un recién nacido y un anciano.” 

Existen varias teorías acerca de la concepción y acerca del surgimiento de la vida humana.  La primera es la que la considera dicho surgimiento, desde el momento mismo de la fecundación, ya que al tener el embrión un programa genético, representa vida humana. Otra teoría es la que requiere de la implantación o anidación del embrión en el útero de la madre. La tercer teoría señala que no sólo se necesita la fecundación e implantación sino que también se requiere la actividad cerebral registrable mediante electroencefalograma, hecho que ocurre del cuadragésimo tercero al cuadragésimo quinto día contados a partir de la fecundación. La última considera que ninguna de las anteriores opiniones es válida ya que entienden que el ser humano para existir tiene que ser capaz de vivir fuera del útero.

Desde nuestro punto de vista, la protección que debe otorgarse a la vida humana nos obliga a aceptar la primera de las teorías señaladas ya que en el embrión se encuentra fijado el programa de un nuevo ser humano con características inmodificables, precisas, determinadas, distintas a las de cualquier otro ser humano, éste lleva inscrito, desde la misma fertilización, un código genético único e irrepetible. Como bien advierte Juan Ramón Lacadena, la vida humana es un proceso ya que a partir del momento en que empiece el primer gen en dicha célula inicial única (cigoto), la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto. Es por ello que explicita que del cruzamiento de dos perros nazca un perro y no un gato, o que de la polinización del guisante se originen semillas de guisantes y no de trigo, ya que lo que ocurre, no es más que la consecuencia de que los cigotos formados llevan un programa genético de perro o de guisante, respectivamente. 

En la “resolución de la Sala Constitucional # 2000-02306 de las 15:21 horas del 15 de marzo de 2000”, se señaló que tiene trascendental importancia analizar el momento en que comienza la vida humana, pues debe definirse desde cuándo el ser humano es sujeto de protección jurídica en nuestro ordenamiento y se dijo que existen divergencias entre los especialistas.

Algunos consideran que los embriones humanos son entidades que se encuentran en un estado de su desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida. Describen el desarrollo de la vida en este estadio inicial diciendo que el gameto –célula sexual o germinal llegada a la madurez, generalmente de número de cromosomas haploide, con vistas a asociarse con otra célula del mismo origen para formar un nuevo vegetal o animal– se une con uno de sexo opuesto y forma un cigoto (que después se dividirá), luego un pre-embrión (hasta el día catorce tras la fecundación) y por último, un embrión (más allá del día catorce y en el momento de la diferenciación celular). Señalan que antes de la fijación del pre-embrión éste se compone de células no diferenciadas, y que esa diferenciación celular no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared uterina y después de la aparición de la línea primitiva –primer esbozo del sistema nervioso–; a partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los órganos. Quienes sostienen esta posición afirman que no es sino hasta después del décimo a decimocuarto día posterior a la fecundación que comienza la vida, y que no está claro que un embrión humano sea un individuo único antes de ese momento.

 Por el contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión como la forma original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el término preembrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un espermatozoide y un óvulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante característica de esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar; toda la información necesaria y suficiente para definir las características de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se ha dicho que por inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de la "criatura única" desde hace más de cincuenta años, pero como la información escrita en la molécula ADN del cromosoma era diminuta, no fue aproximadamente hasta 1987 que esa suposición pasó a ser una realidad científicamente demostrable. Al describir la segmentación de las células que se produce inmediatamente después de la fecundación, se indica que en el estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase todo individuo es único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico.

Según el criterio de  Javier Llobet la vida comienza desde la fecundación (la unión del óvulo con el espermatozoide), debido a que al producirse ésta, empieza la vida humana dependiente. 

El artículo cuarto inciso primero de la Convención Americana de Derechos Humanos establece “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general a partir del momento de la concepción...”. De acuerdo con este texto, la vida se inicia a partir de la fecundación del óvulo por el espermatozoide.

“Que la vida humana comienza con la fecundación del óvulo por el espermatozoide no es una teoría, es un hecho que, incluso, reconocen los mismos partidarios del aborto.  Por ejemplo, la revista California Medicine, conocida por su notable simpatía hacia el aborto y eutanasia, manifiesta en un texto editorial: “…la vida humana comienza en la concepción, y prosigue continuamente, ya dentro o fuera del útero, hasta la muerte.  Las considerables contorsiones semánticas requeridas para racionalizar el aborto como algo completamente diferente a la supresión de la vida humana parecería un juego ridículo, si no fueran proferidas bajo necesidades sociales impecables.”

El profesor Jerome Lejeune, considerado como “Padre de la Genética Moderna”, catedrático de genética de la Universidad de la Sorbona, elaboró una tesis sobre el principio de la vida y del ser humano, que adquiere gran importancia en la evolución intelectual de nuestro tiempo. Cuando se le preguntó concretamente ¿cuándo comienza el ser humano?, respondió:  “querría dar a esta pregunta la respuesta más exacta que la ciencia puede proporcionar en el momento actual.  La vida tiene una historia bien larga pero cada uno de los individuos tiene un inicio bien determinado: el momento de la concepción”.

Asimismo, el Dr. Hymie Gordon, Presidente del departamento de Genética de la clínica Mayo opina: “Por todos los criterios de biología molecular moderna, la vida está presente desde el momento de la concepción".

La Primera Conferencia Internacional sobre el Aborto, en octubre 1967, celebrada en Washington D.C., fue la reunión científica que trató el tema del aborto más a fondo. El panel estaba integrado por bioquímicos, profesores de obstetricia y ginecología, genéticos, etc., y estaban representados proporcionalmente, de acuerdo con la disciplina académica, la raza y la religión de cada uno (el 20% eran católicos), y llegaron a la siguiente conclusión: 

“La mayoría de nosotros no pudo encontrar ningún punto o etapa en el tiempo que transcurre entre la unión del espermatozoide y el óvulo, o por lo menos la etapa del blastocisto (implantación) y el nacimiento del niño, en que pudiéramos decir que esa vida no es humana.  Los cambios que ocurren entre la implantación, el embrión de 6 semanas, el feto de 6 meses y la persona adulta son, simplemente, etapas de crecimiento y maduración.”

El nacimiento se trata de un proceso fisiológico que el parto no interrumpe: entre el feto y el recién nacido no existe otra diferencia que ésta: el primero está dentro del útero y el segundo ha salido de él y comienza a respirar y nutrirse fuera del útero materno. Sostener lo contrario sería aceptar que la naturaleza del hombre cambia cuando éste cambia de casa o de alimentación.

C) Desarrollo de la vida intrauterina

La inmensa mayoría de las personas ignora la verdadera naturaleza del proceso de gestación. Este desconocimiento es la principal razón por la cual las

personas no son conscientes de la gravedad del aborto y de su intrínseca criminalidad.

No se puede ocultar que el comienzo de la vida humana se da desde la concepción.   Muchos han querido establecer que el inicio del individuo no es en esta etapa sino cuando el embrión completa el proceso de anidación.  Para estas personas, el hablar de un periodo “pre-humano” es el modo de resolver el conflicto moral del aborto. 

Los científicos nos prueban que desde la concepción el feto, en su estado embrionario (mal llamado por algunos “pre-embrión”, que no es más que un invento ya que no existe otro ser antes del embrión) anterior a la anidación, ya posee vida y  es una persona, que se está desarrollando.

“El hecho de que en los primeros tres meses de gestación el embrión sea sólo un minúsculo conjunto de células, no significa que no se trate de un ser humano, pues desde el instante mismo de la concepción aparece como un individuo bien definido, que comienza en ese preciso instante a recorrer su propia curva vital, la que prosigue en el tiempo en forma continua hasta adquirir la forma y semejanza características del individuo.”

W. Liley demostró como de las 45 multiplicaciones celulares ocurridas en el organismo del hombre desde su concepción hasta la madurez, 41 se realizan antes del nacimiento; en otros términos, el 90% del desarrollo de un ser humano ocurre en el período prenatal.

Los descubrimientos científicos de las actividades físicas y psicológicas del ser intrauterino refuerzan cada vez más los derechos de todo hombre desde el momento de la concepción.

El proceso de gestación intrauterino cobra gran importancia al demostrar claramente que desde que el óvulo se junta con el espermatozoide existe una vida humana. Dicho proceso consta de las siguientes etapas:

Concepción: En la ampolla de la trompa de falopio se produce la unión del gameto masculino (espermatozoide) y el femenino (óvulo); esta unión determina la combinación de los caracteres trasmitidos por la madre y por el padre a través de los genes de una manera irrepetible, dado el número infinito de posibilidades de combinación que hacen a este nuevo ser algo único.
 
Dos semanas y media: Se inicia el desarrollo de las células sanguíneas y el corazón del concebido.

Tres semanas: El bebé tiene un corazón que trabaja; comienza la formación del cerebro, la espina dorsal y todo el sistema nervioso.  Desarrolla ojos, oídos y pulmones incipientes.

Tres semanas y media: Los pulmones están totalmente desarrollados, el corazón empieza a latir y a circular sangre a través del cuerpo del feto (sangre totalmente diferente y frecuentemente incompatible con la de la madre).

Cuatro semanas:  Comienzan a desarrollarse los músculos.  El niño tiene un tamaño 10.000 veces mayor al del momento de la concepción.

Cuatro semanas y media: Para esta etapa ya se han formado las tres partes principales del cerebro. Se desarrollan completamente los ojos, oídos, órganos nasales y el tracto digestivo.

Cinco semanas y media: El latido del corazón es igual al de un adulto.

Seis semanas: El esqueleto de cartílago está completamente formado y se inicia la osificación.  Ya se ha desarrollado el cordón umbilical, el cerebro coordina los movimientos de los músculos y movimientos involuntarios de los órganos.  El bebé también ha desarrollado un sistema nervioso y ondas cerebrales; estas ondas garantizan la vida individual del feto (la muerte se define como la cesación de ondas cerebrales).

Siete semanas: El bebé ha desarrollado un páncreas, una vejiga, riñones, una lengua, una laringe y los músculos empiezan a aparecer. Ya para esta etapa está formado un pequeño bebé bien proporcionado que mide más o menos 12 mm. Las facciones externas y los órganos internos presentan características semejantes a las de un adulto.  La configuración del cerebro, como la de un adulto, manda impulsos que coordinan las funciones de otros órganos. El corazón late firmemente. Aparecen las primeras neuronas desarrolladas completamente en la parte superior de la espina dorsal.

Ocho semanas y media: Los párpados y las palmas de las manos responden al tacto.  Si se toca la palma de la mano, el niño la cierra en un puño.

Nueve semanas:  Todas las estructuras corpóreas están completas.  A partir de este momento el niño solamente se desarrolla y crece.  El cuerpo entero es sensible al tacto, excepto los lados, la espalda y la parte de arriba de la cabeza.  El niño se mueve espontáneamente sin ser provocado.

Diez semanas: El niño mide aproximadamente 4.5cm. El bebé ha desarrollado las huellas digitales que lo acompañarán por el resto de su vida y empieza a moverse por sé mismo. Hay un incremento en las conexiones entre los músculos y el sistema nervioso.  Si al niño se le intenta tocar la frente, éste reacciona y puede voltear su cabeza. Se presentan movimientos de los brazos, doblando el codo y las muñecas independientemente.

Once semanas:  Se pueden distinguir expresiones faciales similares a la de los padres.  Aparecen las uñas y los párpados cerrados sobre los ojos.

Doce semanas: El bebé mueve su dedo pulgar con frecuencia y traga regularmente.  Continuamente se mueve con gracia.  (Todo esto antes de que la madre sienta algún movimiento en su vientre).

El Dr. Fermín R. Merchante establece que entre las once y las doce semanas (tres meses) el bebé tiene actividad motora y de reposo, movimientos respiratorios de retracción y expansión torácica, mueve los brazos y las piernas; comienza a vivir las primeras variaciones de tonalidad afectiva: estados de tensión, necesidad, insatisfacción, malestar y bienestar.  Por eso cuando el bebé es agredido, por medio de los métodos abortivos, lucha por no morir, intensifica sus movimientos y presenta gestos de angustia y desesperación. Quien está enterado de todo esto se da cuenta que el aborto es un crimen abominable y terriblemente cruel.

Trece semanas:  El niño puede patear, doblar sus pies, mover sus dedos, hacer un puño, chuparse el dedo pulgar, doblar su muñeca, mover la cabeza, abrir la boca, presionar los labios.  En esta etapa el niño traga líquido amniótico.

Hacia el final del primer trimestre, un feto tiene un corazón que palpita, ondas cerebrales, se mueve por sí mismo y tiene muchos de sus órganos completos. Durante el segundo trimestre los órganos completan su formación.

Dieciséis semanas:  Para este momento, el peso del bebé incrementó seis veces  desde la doceava semana.  El bebé tiene un tamaño aproximado de ocho a diez pulgadas.

Veintidós semanas:  El niño tiene un tamaño aproximado de treinta centímetros y más o menos pesa una libra. El pelo fino empieza a crecer en sus cejas y en su cabeza.  Duerme y se despierta tal y como cuando nazca.

Veintitrés semanas: El bebé puede pensar, empieza a soñar y es capaz de aprender.

Veintiocho semanas: El bebé puede respirar y sus ojos ya se abren. Para este momento, el feto puede oír.

Treinta y dos semanas:  Durante el tercer trimestre, el bebé no nacido crece en la seguridad del interior de su madre.  El bebé es totalmente capaz de reaccionar, sentir dolor y pensar. El desarrollo final ocurre a las treinta y dos semanas, cuando los fetos ganan control muscular y pueden sujetar firmemente objetos.

Treinta y ocho semanas:  Fin de su tiempo en el vientre; algunos bebés nacen antes de las treinta y ocho semanas.

No existe esencialmente alguna diferencia entre un bebé nonato en su tercer trimestre y un bebé prematuro.  Ambos tienen un código genético, forma física, huellas digitales, etc., que lo hacen único. Cada uno tiene los sentimientos y pensamientos que nos hacen humanos.  Ambos pueden sentir dolor si son asesinados.

¿Siente dolor el Feto cuando es abortado?

Está probado que el concebido durante la época que vive dentro del vientre materno tiene sensaciones de placer y de dolor.  Thomas Verny en un artículo titulado “La vida secreta del niño antes de nacer” difunde experiencias que comprueban que el niño desde las primeras semanas oye, saborea y siente.

Asimismo, el artículo titulado “Música para bebés”, describe ciertas experiencias realizadas en “La Salle”, Illinois, Estados Unidos, donde, utilizando ciertos auriculares aplicados en lugares precisos del vientre materno, se transmiten ondas sonoras que, una vez registradas por el concebido, le motivan diversas reacciones: se tranquiliza si escucha música de Vivaldi o se altera si siente el ritmo de un tambor.

Los médicos especialistas en dolor, afirman que desde el punto de vista profesional y científico, se siente dolor cuando existen las estructuras anatómicas necesarias para que se produzca esa sensación.

Estas estructuras se encuentran en el feto a las ocho semanas de gestación y alcanzan su pleno desarrollo a los tres meses de embarazo aproximadamente.

Los nervios sensitivos, aparecen en la piel del feto antes de la novena semana. La primer actividad nerviosa del cerebro fetal ocurre en el tálamo, a los dos meses de embarazo. Hacia el final de la quinta semana, un ligero golpe en la

boca del feto hará que sus labios se retraigan, y a los dos meses y medio de la gestación, se puede decir con toda certeza que su respuesta a los estímulos no es reflejo. Se han observado los movimientos de los fetos de tres meses y hasta de cuatro y ello implica que son capaces de sentir dolor agudo.

Además la tecnología moderna ha enriquecido a la ciencia de la fetología con unos instrumentos de investigación, tales como la fibra óptica, el ultrasonido, los electrocardiogramas, los electroencefalogramas y otras más; las cuáles permiten hacer posible observaciones muy exactas y claras del medio y del comportamiento del feto.

Existen tres diferentes indicadores que evidencian que el feto siente dolor:
1. Anatómico
-Los receptores del dolor se esparcen sobre el cuerpo a las 8 a 16 semanas
-Las conexiones de los impulsos del dolor en la columna vertebral se dan de la semana 7 a la 20.

2. Psicológicas y hormonales
- Los fetos se retiran de los estímulos dolorosos.
- Dos tipos de hormonas de estrés normalmente liberados por los adultos sujetos al dolor, son liberados en montos masivos por fetos sujetos a un pinchazo de aguja para sacar muestras de sangre.
-Se muestra un incremento del 590% en producción de “beta-endorfina” y un 183% de incremento en “cortosol”, evidencia química de dolor.
-Algunos fetos en vez de retirarse, se voltean y atacan al instrumento invasor según se ha visto en “ecosonográfias”.

3. Conductuales
-Existen cambios en los signos vitales.

Es un hecho que un feto de 20 a 30 semanas siente más dolor que un adulto, siendo este periodo único por su vulnerabilidad.

D) La condición jurídica del concebido

a) El concebido como ser humano con autonomía y vida propia

El artículo 31 del Código Civil señala:
“La existencia de la persona física principia al nacer y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 días antes de su nacimiento.
La representación legal del ser en gestación corresponde a quien la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un representante legal.”

De la interpretación del artículo 31 del Código Civil, se deduce que la existencia de la persona se produce con el nacimiento, con lo cual se le estaría negando al concebido su carácter de persona.  Es decir, se estaría negando su condición de ser humano.

Si nuestra codificación admite que el concebido puede adquirir ciertos derechos ¿cómo va a negarse su carácter de persona? No se puede admitir la existencia de un ente capaz de adquirir derechos sin ser persona.

José Puig opina que el lenguaje corriente tiene por verdadera la afirmación de que se es persona desde que se nace.  Pero cabe pensar que tal afirmación aparece desmentida por la misma proposición que hace el artículo cuando dice “... y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde trescientos días antes de su nacimiento,” lo cual puede dar pie a sostener que a ciertos efectos, por lo menos- los efectos favorables según el precepto- se es persona o se tiene personalidad desde el momento de la concepción.

El Doctor Bernard Nathanson, quien fue un promotor del aborto en Estados Unidos y que practicó más de 5.000 abortos, dijo que los avances científicos le abrieron sus ojos y le hicieron ver que el cigoto es un ser humano: “Desde que comprobé con absoluta claridad, gracias a estas nuevas técnicas, que el feto respira, que duerme con unos ciclos de sueño perfectamente definidos, que es sensible a los sonidos—se ha comprobado que reacciona de distintas maneras ante diferentes tipos de música—, al dolor y a cualesquiera otros estímulos que ustedes y yo podamos percibir, me resultó insoslayable que el feto es uno de nosotros, de nuestra comunidad, que es una vida humana: una vida humana que debe ser protegida.”

Según Sebag, “La protección legal se extiende desde antes del nacimiento porque el concebido es un germen y una esperanza de vida y la sanción para el que atente en contra de este derecho será necesariamente de orden penal porque destruye una vida humana y vulnera el orden social.”

En nuestra opinión, el concebido no es una esperanza de vida o un potencial de persona, sino por el contrario, es un ser humano que lleva grabado, desde la misma fertilización, un código genético único e irrepetible. Si le negamos la condición de ser humano, se estaría obviando el hecho  de que desde el momento de la fecundación se forma un nuevo ser vivo de la especie humana distinto tanto del padre como de la madre.  Como dice Blechsmidt: “Un hombre no se hace hombre, sino que es hombre desde el momento de la fecundación.”

El fundamento biológico del derecho a la vida debe contarse a partir del instante mismo en que se inicia el proceso de la concepción.  Desde la concepción existe un ser humano con características propias y perfectamente individualizables, por lo que la naturaleza humana no es potencial, sino real y efectiva.

También hay quienes opinan que el cigoto a pesar de tener vida, no tiene vida humana, este argumento es absurdo por cuanto es imposible que del embrión humano se desarrolle un ser distinto al humano, pues procede de la especie humana.

Muchos autores opinan que mientras el niño no haya nacido se le considera como parte del organismo de la madre.  Otros consideran que el concebido es un ser que tiene vida y autonomía propias y que no pertenece al organismo mismo de la madre. 

El argumento de que el fruto de la concepción es una parte de la madre, se desvanece a la luz de la ciencia, ya que como dice Nathanson, gracias a la inmunología, se sabe que el blastocisto no es un parte del cuerpo de la madre. Los glóbulos blancos de la sangre son capaces de reconocer cualquier cuerpo extraño al organismo y de poner en marcha los mecanismos de defensa para destruirlo. Cuando el embrión- en fase de blastocisto- se implanta en la pared del útero, el sistema inmunológico materno reacciona para expulsar el intruso, pero el nuevo ser humano está dotado de un delicado método de defensa ante esta reacción.  En algunos casos la defensa no es tan eficaz como debiera, y el nuevo ser humano es expulsado y se malogra- caos de aborto espontáneo-.  Esto muestra que el no nacido no es una parte del cuerpo de la madre.  Simplemente está ahí como huésped de paso y ella o puede disponer sobre él.

"La independencia genética del concebido en relación con la madre se ha puesto de manifiesto en tiempos recientes a través de experiencias biomédicas que han logrado generar vida humana fuera del seno materno, por medios artificiales. Nos referimos a la conocida fecundación in vitro. Ello permite, al menos, estar seguros que el nascituro no es una parte del organismo de la mujer, asimilable al hígado o al apéndice de la madre, como sostuvo algún autor en tiempo pasado."
 
Como vemos, la afirmación de que el concebido tiene autonomía y vida propia, se confirma con los avances de la biología, que han logrado desarrollar satisfactoriamente el embrión en forma artificial a través de dicho proceso de fertilización in vitro, que es aquella fecundación del óvulo por el espermatozoide que se lleva a cabo dentro de un laboratorio en lugar de realizarse en su medio natural, que es el útero materno. 

En la resolución de la Sala Constitucional # 2000-02306 de las 15:21 horas del 15 de marzo de 2000, se describió la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones de la siguiente forma: primero, se recogen los gametos masculino o femenino, para lo que existen diversos métodos. Una vez conseguido esto, el o los óvulos se trasladan a un recipiente especial que actúa como incubadora, con un medio de cultivo similar al ambiente natural del ovario. En todos los sistemas, incluyendo el autorizado por el decreto que se cuestiona, se dan dos fenómenos: se excita artificialmente la producción de varios óvulos por la mujer y la fertilización se produce en un alto porcentaje de los óvulos. Fecundado el óvulo, el embrión se transfiere a un medio de cultivo para que inicie

su división mitótica o desarrollo embrional. La transferencia del embrión se puede hacer por dos vías: transcervical y transcutánea. Finalizada la operación, la paciente permanece en el hospital un día y durante tres o cuatro días limita su actividad. A las dos semanas se realizan análisis de la concentración plasmática de la fracción beta de la HCG, con el fin de hacer un diagnóstico precoz de embarazo. Esta es la etapa más difícil del proceso y en la que se origina la mayoría de los fracasos, por ello los equipos médicos acostumbran transferir de tres a cuatro embriones al útero, siendo lo más generalizado no implantar más de cuatro por el riesgo de embarazo múltiple. Por lo general –aunque el Decreto lo prohiba- los huevos fertilizados que no se implantan en el útero de la mujer son desechados o mantenidos en congelación para su utilización futura.

El concebido debe considerarse como un ser autónomo, que no depende en forma alguna del organismo de la madre.  Existe entre ellos una recíproca influencia dentro del seno materno, donde el embrión evoluciona, pero éste puede también “desarrollarse in vitro, en un terreno semejante al seno materno y con el tiempo logrará la ciencia sustituir el ambiente materno por otro totalmente artificial.”

Es casi tan dependiente de la madre el concebido, como el recién nacido, ya que el recién nacido, en su primera época, depende totalmente de la madre.

Cada nuevo ser recibe una combinación completamente original que no se ha producido antes y que nunca más se volverá a producir. Es un ser único e independiente de la madre, el cual por el hecho de encontrarse en el seno materno no pierde su individualidad y no puede decirse que forma parte del cuerpo de la madre y que ésta puede disponer de él, ya que como señala Ordoqui “... De su cápsula de supervivencia (el saco amniótico), el nuevo ser es tan vital como un astronauta que pasea por la luna encerrado en su escafandra: el aprovisionamiento de fluidos vitales está asegurado por la nave madre.  Esta nutrición es indispensable para la supervivencia, pero no hace al niño más de lo que la nave más sofisticada hace al astronauta.”

Por lo anteriormente señalado, no es posible justificar que por el hecho de encontrarse el niño en el vientre de su madre (en la cápsula de supervivencia, según el ejemplo anterior) se le pueda suprimir su propia personalidad, su autonomía y su capacidad para ser titular de derechos como ser humano que es desde el momento de la concepción.

b) Naturaleza jurídica de la protección al concebido

Se han elaborado diversas teorías para explicar la protección jurídica del concebido. Entre éstas encontramos la teoría de la ficción, la teoría de la personalidad condicional o provisional y la teoría que le otorga al concebido derechos sin considerarlo sujeto.

1. Teoría de la ficción

Consideran los autores que la igualación del concebido con el nacido obedece a una ficción legal, por la cual se supone que la criatura que se encuentra en el seno materno reúne todos los requisitos abstractos creados por los juristas, tales como “personalidad”, “sujeto de derecho”, “capacidad jurídica”, “persona ficticia”. 

Para un sector doctrinal es la concepción y no el nacimiento lo que determina la personalidad.  Los derechos serán adquiridos desde la concepción, estando sometidos a condición resolutoria para el caso de que el concebido no llegase a nacer con los requisitos legales.

La ley simula que el parto ya sucedió cuando aún no ha acontecido, es por lo tanto una ficción jurídica. Por esta ficción de la ley, el hijo concebido es considerado como nacido cuando se trata de sus intereses.
 
José Puig se opone a esta teoría estableciendo que “existen ciertos criterios favorables a la teoría de la ficción, pero si se tiene en cuenta que tal teoría en realidad escamotea el problema de la condición jurídica del concebido en vez de resolverlo, parece conveniente enfocar la cuestión desde un punto de vista esencialmente jurídico.”

Asimismo, Diez Picazo y Gullón se oponen a esta teoría estableciendo que el fundamento de la protección al concebido estriba en la esperanza o posibilidad del nacimiento, nunca en la atribución de una capacidad especial fundada en la ficción de su personalidad.  La adquisición de los derechos está subordinada a la condición de que el feto viva: si esto ocurre, se verifica la adquisición; pero si no, no hay pérdida de derechos, como acontecerá si al concebido se le reconociese personalidad.  Simplemente no se realiza ninguna adquisición.

2. Personalidad condicional o provisional

Para otros autores, el concebido ostenta una personalidad que, a su juicio, tiene un carácter condicional o provisional.
 
Diego Espín Cánovas considera que es el nacimiento el que determina el principio de la personalidad, pero pueden retrotraerse sus efectos jurídicos al tiempo de la concepción mediante una ficción, considerando al concebido como nacido; sistema que fue seguido por el derecho romano para todo lo que le fuere favorable y que ha pasado al derecho moderno atribuyéndole capacidad al sujeto, condicionada a que nazca vivo. 

Espín establece que no se trata de una ficción de personalidad, sino de un sujeto con una capacidad condicionada.

La personalidad jurídica del concebido queda sometida a una condición suspensiva: debe nacer vivo y viable, o sea, capaz de vivir una existencia separada de su madre.

M. Lete del Río opina que la situación del concebido implica una situación de interinidad, en la que la masa de bienes o derechos que se le destinan y puede llegar a adquirir si nace se encuentra en una situación de pendencia; la cual no siempre se resolverá a favor del concebido, solamente si llega a nacer y retroactivamente al nacimiento con los requisitos legales; o sea, es cierto que el concebido, si llega a nacer, será titular de dichos bienes o derechos, pero también lo es que pueden serlo aquellas personas a las que corresponderán los bienes si aquél no llega a nacer.

Asimismo Puig concluye que la naturaleza jurídica del concebido se determina conforme al concepto de pendencia de la relación jurídica. El autor la  clasifica como una relación jurídica interina, que vive en estado de pendencia o bajo el signo de la limitación por tener una finalidad transitoria, porque desde su nacimiento a la vida del derecho viven pendientes de que al ocurrir un determinado hecho queden  eliminadas o también para que desaparezcan para dar paso a una relación jurídica definitiva.

 La situación de pendencia de la relación jurídica supone que la misma se constituye transitoriamente entre unos determinados sujetos, en espera de que queden determinados los sujetos definitivos de la relación jurídica creada con el carácter de interina.

Entonces, aplicando el concepto de pendencia de la relación jurídica, puede explicarse satisfactoriamente la posición jurídica del concebido, sin necesidad de tener que acudir a ficciones.
 
3. Derechos sin sujeto

Otra tesis es la que parte de la premisa de que entre la concepción y el nacimiento hay determinados bienes o derechos que al ser atribuidos al concebido carecen aún de sujeto, ya que para ellos el concebido aún no es persona, por lo que lo que hay son derechos sin sujeto.  

Señala Sessarego que ésta es una ficción que no encuadra en la realidad del Derecho - que es relación entre sujetos de derecho existentes-. "En principio, salvo casos de excepción, somos contrarios al uso de la ficción o fingimiento en el Derecho, ya que ello supone cercenar de la experiencia jurídica aquello que es fundamental y primario, como es la realidad sociológico-existencial, a partir de la cual es posible valorar y regular normativamente una determinada situación. Siempre, detrás de un patrimonio, es posible encontrar un sujeto titular de algún derecho sobre dicho patrimonio, sin necesidad de recurrir a un innecesario fingimiento que desconoce la experiencia jurídica como realidad.

Puig Brutau citado por Ordoqui define los “derechos expectantes” como aquellos que están sujetos a un plazo o condición, a un acontecimiento futuro e incierto.  No puede haber condición si no existe quién tenga derechos o expectativas sobre dicha condición, pues si antes de ella no existía nada, la condición no puede nunca se vista como futura.” 

Queda claro que la existencia de una “condición” presupone la presencia de un titular y que, además de una condición no se puede hacer depender la existencia o validez del negocio o del derecho, sino que de ella dependerá su eficacia.

c) La frase “... para todo lo que le favorezca..." del artículo 31 del Código Civil.

Por favorecer al nacido, su personalidad se remonta hasta el día de su concepción, por tradición tomada del derecho romano, del adagio: infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur (El concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable). Es por ello que el concebido no nacido puede recibir una herencia, un legado o una donación, circunstancias que se cumplen siempre y cuando el concebido nazca vivo. 

La expresión “para todo lo que le favorezca...” plantea algunos problemas en cuanto a su interpretación ya que lo que haya de entenderse por favorable al concebido  es una cuestión que generalmente deberá resolverse en cada caso concreto interpretando aquellos negocios jurídicos que lo afecten.

No hay duda que, según lo establecido en el artículo 31 del Código Civil, ha de tratarse de efectos favorables para el concebido.  Pero, ¿significará esto que el concebido goza de un trato favorable que permite tenerlo por nacido para lo favorable, pudiéndose prescindir de todo aquello que le perjudique?

Desde luego, la frase no puede interpretarse en el sentido de que en cada situación haya que separar o se pueda deslindar lo favorable de lo adverso.  La posibilidad que se otorga al concebido de llegar a adquirir derechos es algo favorable, pero tampoco hay duda de que dicha adquisición (en el caso que llegue a producirse) puede llevar consigo una carga o un gravamen (desfavorable) y sin embargo, dicha situación no es separable; es el caso, por ejemplo, de la sucesión en las deudas del causante. 

Asimismo De Castro opina que con el término “efectos favorables” no ha de entenderse que en cada situación que afecte al concebido haya que separar la parte favorable de la desfavorable.  Significa, según el autor,  darle una facultad favorable, de adquirir derechos.  Entonces, por ejemplo, según el supuesto anterior, la herencia la adquiere el concebido, pero con las cargas y gravámenes impuestos por el testador.

E) Tutela del concebido

La mayoría de las legislaciones de origen romanista han incorporado a sus textos legales el aforismo latino que establece que “al que se encuentra en el seno materno se le tiene por nacido para la protección de sus intereses.” 

Actualmente, ante los resultados indiscutibles que presentan los estudios científicos, es irracional cuestionarse que el concebido es un ser humano con vida del cual no se puede disponer como un simple objeto. " … No es una muela, un cabello o un una uña larga, que puede extraerse o cortarse y tirarse…"

Este ser humano con vida, tiene desde la concepción el derecho a que se le proteja su vida, su integridad física y su salud, frente a cualquier persona que intente lesionarlo. Cuando esta persona es su madre, quien por diversas circunstancias termina perjudicando la integridad física, la salud o la misma vida del nuevo ser, la sociedad no puede permanecer impasible ante estos hechos y es entonces cuando se plantea el conflicto de cómo resolver la controversia entre los derechos del no nacido y su madre.
 
Desde nuestro punto de vista, los derechos de la mujer terminan cuando comienzan los derechos del nuevo ser desde su concepción.

"Nunca hemos visto ni veremos manifestaciones de embriones con pancartas bregando por la defensa de sus derechos pero es a la sociedad y al gobierno a quien corresponde analizar, con la serenidad y severidad debida estos temas actuando en consecuencia, cuando de proteger la vida de un individuo se trata."

La tutela al concebido se encuentra en diversos instrumentos jurídicos. Dicha tutela se manifiesta :

a) Al sancionar el aborto como un delito en la legislación penal

El ordenamiento jurídico en general protege al concebido aún antes de haberse verificado el nacimiento, así, la actual legislación penal tipifica el delito de aborto (artículos 118-122 código penal), por entender que son contrarias al derecho aquellas conductas que atentan al normal desenvolvimiento del feto.
 
b) Al otorgarle al concebido un Día Nacional

Como parte de la protección jurídica que se le da al concebido en nuestra legislación, el 27 de julio de 1999 se firmó un Decreto Ejecutivo en el cual se tutela a éste. El Decreto Ejecutivo número 28043-S  fue publicado en la Gaceta número 161 del 19 de agosto de 1999 y que señala literalmente  que:

 “ EL PRESIDENTE DE LA REPÚLICA, Y EL MINISTRO DE SALUD
En virtud de las facultades y atribuciones que les confieren los artículos 140 incisos 3, 18 y 20 y 146 de la Constitución Política; y de conformidad con lo estipulado y dispuesto por los numerales, 27 párrafo 1) y 28 párrafo 2) incisos b) y j) todos de la Ley General de la Administración Pública; y
Considerando que:
1º- La Convención de los Derechos del Niño dispone en su artículo 24 numeral 2 inciso d)  que “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este Derecho y en, particular adoptarán las medidas apropiadas para: asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres”.
2º- La Constitución Política establece en su artículo 21 que “La vida humana es inviolable”.
3º El Código Civil en su artículo 31 indica que “La existencia de la persona física principia al nacer y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 días antes de su nacimiento.
La representación legal del ser en gestación corresponde a quien la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un representante legal.”
4º-  Que la Ley General de Salud establece que la Salud de la población es un bien de interés público, tutelado por el Estado, correspondiéndole al Ministerio de Salud la definición de la política nacional, la normación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud.
5º- Que el Gobierno de la República cumpliendo una de sus funciones esenciales como es velar por la Salud de la población, y preocupado por la salud prenatal de la madre y la niña y el niño, apoya las políticas en salud que reafirman los principios morales y éticos que prevalecen en nuestra Sociedad. Por Tanto,
DECRETAN:
Artículo 1º- Se declara el 27 de julio de cada año, como el día nacional “Vida Antes de Nacer”.
Artículo 2º- El Ministerio de Salud será el encargado de coordinar las acciones y actividades que tiendan a la celebración adecuada de dicha actividad dentro del respeto y promoción democrática del país, para lo cual las instituciones publicas deben colaborar con el Ministerio en la celebración del día indicado.
Artículo 3º- Rige a partir de su publicación.

Dado en la Presidencia de la República.- San José a los veintisiete días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve.”

En nuestra opinión, esta iniciativa tiene una gran importancia, ya que recoge normativa nacional e internacional que promueve la protección del concebido.

Con la creación de un Día Nacional para el no nacido, se reafirma la condición de persona desde la concepción y en consecuencia el derecho a la vida y la necesidad de proteger a  este ser en formación.

c) Al garantizarle el derecho a la vida

Los sistemas legislativos en general amparan y protegen al concebido, reconociéndole el ser acreedor al más importante de todos los derechos del ser humano: el derecho a la vida.

Todo ser humano tiene derecho a la vida, ya que este derecho es inherente a la persona. Ninguna condición, excepto la muerte, hace cesar este derecho, pues se trata de un derecho universal y por eso lo tiene todo ser humano, sin importar su condición.

“El derecho a la vida es el derecho fundamental del ser humano. Un derecho de la persona que exige desde el principio un respeto indiscutible.  Debe, en consecuencia, tenerse un absoluto y sagrado respeto a la sacralidad de la vida humana, y por ello, debe ser protegida incondicionalmente desde su concepción.”

En este mismo sentido establece Julio César Rivera: “El derecho a la vida, como derecho personalísimo que es, pertenece a la persona por su sola condición humana.  Es un derecho esencial e innato que corresponde a la persona desde su origen, desde que ella existe como tal, lo cual biológicamente ocurre a partir del momento de la concepción.”
 
El derecho a la vida es el mismo para todas las personas y se remonta al mismo momento en que se engendra un nuevo ser.

El Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº7739 de 6 de enero de 1998, se refiere los derechos que se estudian de la siguiente manera:

"Artículo 12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (...)"
 
El concepto de menor abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley señala que "niño" se es "desde su concepción hasta sus 12 años".

"Artículo 13. Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral".

c) Al proteger sus posibilidades sucesorias

Se ha llamado póstumo a todo feto humano de cuyo nacimiento pudiera depender la efectividad de algún derecho sucesorio.

En la época de la codificación civil española se hablaba de póstumo para referirse a todo feto humano cuyo nacimiento influyera en las consecuencias de un acto jurídico que con él tuviera relación, tomándose en consideración este concepto de póstumo no sólo con referencia al hijo que nace después de haber muerto su padre, sino también para referirlo al que nace después de otorgado el testamento, que no ha de ser precisamente el testamento paterno.

La protección del concebido comprende la posibilidad de ser constituido heredero y de ser designado legatario en todos aquellos negocios jurídicos mortis causa que tengan carácter favorable.

 En relación con la sucesión ab intestato, doctrinariamente se ha establecido que deben concurrir varias condiciones, para que el llamado sea considerado sucesor legítimo. 

Señala Francisco Luis Vargas Soto, que la primera condición se refiere al hecho de la existencia del heredero, al momento de la apertura de la sucesión.  “En efecto: no es dable entender como heredero a aquella persona que a la muerte del causante no estuviere al menos concebido, toda vez que la ley otorga capacidad de goce a toda persona desde el momento de su concepción (art. 31 Código Civil), pudiéndose recurrir en caso de los concebidos a las presunciones legales, para determinar el momento de la concepción.” 

Para determinar quién debe determinarse concebido en el momento de la apertura de la sucesión, la ley aplica uno de los términos fijados para las presunciones de legitimidad: se presume concebido en el instante de la apertura de la sucesión aquel que nace dentro de los trescientos días siguientes  a la muerte del de cuius.

En síntesis, en materia sucesoria también se ampara y se protege al concebido, permitiendo que se tenga a éste como heredero.

d) Al poder el concebido recibir donaciones

El artículo 1400 del Código Civil establece que  “para recibir por donación es preciso estar, por lo menos, concebido al tiempo de redactarse la escritura de donación; pero quedará pendiente el derecho del donatario de que se cumpla lo dispuesto en el artículo 13.”

Este artículo permite al concebido ser donatario (recibir donaciones), por lo que se puede deducir que se le está otorgando una personalidad al concebido.

Se establece provisionalmente una relación jurídica que eventualmente vendría luego sustituida  por otra relación jurídica creada entre donante y donatario ya nacido, con los requisitos dispuestos en el Título XIII del Código Civil, de las donaciones.

Mientras se produce el nacimiento existe una situación de pendencia, el artículo 1400 del Código Civil simplemente permite la aceptación de la donación sin que ello implique que el donante tenga que traspasar lo donado y pierda la titularidad del bien. Pero tampoco el donante continúa ostentando la misma titularidad que tenía antes de la donación, razón por la cual deberá conservar y custodiar el bien donado y traspasárselo al concebido cuando nazca.

La legislación española establece que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos pueden ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiese verificado ya el nacimiento.

Se podría pensar en que las donaciones hechas a los concebidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, pero nuestra legislación no lo prevé.

 
Sección Tercera: El Derecho a la Vida

A)  Concepto de Vida

Cabanellas define la vida como la manifestación y actividad del ser, el estado de funcionamiento orgánico de los seres, “movimiento inmanente” ya que cuando se mueve por sí mismo es viviente.

Según el concepto biológico de vida, ésta es el proceso desde la unión del óvulo y el espermatozoide hasta que el hombre finalmente fallece; proceso a través del cual se desenvuelve la vida del embrión y luego del feto, hasta que en el momento del nacimiento el ser humano es ya capaz de valerse sin dependencia del vientre materno.

En un plano legal, la vida es lo que le permite al ser humano ser sujeto capaz de contraer derechos y obligaciones.

“La vida humana no es sólo una idea o una abstracción; es la realidad concreta de un ser que vive, actúa, crece y se desarrolla; es la realidad concreta de un ser capaz de amor y de servicio a la humanidad.”

La vida es la esencia misma del ser, presupuesto necesario para la existencia del hombre.

B)  Derecho a la vida

El problema del aborto no puede ser desligado del derecho a la vida. La vida es lo más sagrado que la naturaleza nos otorgó; es por ello que debemos protegerla y mantenerla a toda costa, por lo que el aborto es uno de los delitos más reprobables que el hombre debe sancionar. 

Los derechos del hombre son muchos, pero no todos son de igual valor o de la misma categoría, hay uno fundamental, porque sin él son imposibles los demás: el derecho a la vida, sin éste, todo esfuerzo por obtener los demás derechos y libertades es ilusorio.

El  derecho a la vida es aquél derecho natural originario y primario – es decir, fundamental- que tiene todo ser humano, desde el momento en que

empieza su vida hasta la muerte, a ser y a existir de acuerdo con su dignidad.

Nuestra sociedad tutela y protege determinados valores fundamentales y establece una jerarquía para clasificar su protección. Sin duda, el valor principal en la jerarquía jurídica es la vida,  y ésta se protege para asegurar la convivencia social.  La vida es el requisito sine qua non para la existencia humana.

Para Herrera Jaramillo, decir Derecho a la Vida, no significa exigir la creación de la vida humana, sino, que ésta se adeuda, en el sentido de que los demás deben respetar y proteger la vida de cada uno, luego no hay ninguna imposibilidad para satisfacer la deuda.

Se puede afirmar que el derecho a la vida es un “ius in re”, que genera un “ius ad rem”. El primero se refiere al derecho que se tiene en o sobre una cosa, como es el caso del propietario de la misma; el ius ad rem, en cambio es el derecho que una persona tiene a obtener la cosa, cual sucede en el caso de quien ha obtenido una plaza de funcionario por concurso, antes de que sea nombrado. Cuando hay vida humana, el ser humano tiene su vida como derecho, es un derecho en la o sobre la cosa, esto es, un ius in re. Pero el ius in re no abarca la
 
integridad del derecho a la vida; es necesario que todo hombre tenga no solo el derecho en la cosa, sino que también debe tener el derecho a la cosa, es decir, un ius ad rem, para mantener el derecho en todas las fases de su desarrollo. En efecto, la vida, no se agota en un instante, mas bien es un continuo acto que tiende a cumplir cada fase del desarrollo –concepción, nacimiento, infancia, pubertad, etc.-. Es un proceso, no un suceso. La vida humana comienza con un suceso: la fertilización: fecundación del óvulo por el espermatozoide; una vez que hay vida humana se tiene derecho a todo el proceso que ésta supone: aparece pues el ius ad rem.

Por lo anterior, sería incongruente reconocer el derecho a la vida del no nacido, sin reconocerle el derecho a nacer lo que ocurriría si desconocemos el ius ad rem.

“Por derechos humanos se entiende comúnmente aquellos derechos que el hombre tiene por su dignidad de persona – o si se prefiere, aquellos derechos inherentes a la condición humana que deben ser reconocidos por las leyes; en caso de que esos derechos no se reconozcan, se dice que se comete injusticia y opresión. E incluso se admite que la falta de reconocimiento – el hecho de que no se respeten esos derechos genera la legitimidad del recurso a la resistencia, activa o pasiva. Si se trata de derechos que deben ser reconocidos, cuya contravención genera injusticia e incluso el derecho a la resistencia, la conclusión parece ser evidente:  por derechos humanos entendemos unos derechos que preexisten a las leyes positivas. Por eso, de estos derechos se dice que se declaran; y de ellos se dice también que se reconocen – no que se otorgan o conceden – por leyes positivas”

No hay duda de que el derecho a la vida es un derecho que es preexistente a la legislación positiva.

El derecho a la vida es un derecho inherente al ser humano, el cual no puede depender de lo que diga el ordenamiento jurídico.

Es preciso señalar que el derecho a la vida, se tiene más allá de lo que se disponga en el ordenamiento jurídico. Éste puede tutelar dicho derecho, pero no es una concesión graciosa del legislador, ya que a éste le viene exigida su tutela por la naturaleza humana del hombre.

El derecho a la vida es un valor natural que está inscrito en el hombre por su condición de tal y que el orden jurídico no puede desconocer pues de éste derivan los demás derechos sin los cuales no existe razón de ser.

El tema es de incalculable trascendencia, ya que se está cuestionando el don más preciado con que contamos los seres humanos, a saber: el derecho a la vida. En momentos actuales, de inicio de milenio, cuando por diversas circunstancias se ha eliminado en el mundo un exagerado número de seres humanos, cuando con el avance tecnológico y científico no solo existe un mecanismo muy rápido y eficaz de hacer desaparecer a millones de seres humanos en pocos segundos sino también se hace cada día más sutil y menos complicado (de acuerdo con ciertos criterios) el derecho a decidir a partir de qué edad gestional puede llamarse a un feto un ser humano, si éste está con vida o no, y si debemos tomar en cuenta  o no la calidad de vida del mismo.  Es en estos momentos, cuando más se debería cuestionar si es válido crear, derogar o mantener leyes que se relacionen con el mantenimiento o la destrucción de un ser humano.  Para pretender seguir viviendo en un Estado democrático, el respeto a la vida humana debe continuar siendo un valor fundamental de la sociedad, por lo que cualquier acción tendiente a favorecer este derecho, y la revisión de las leyes relacionadas, nunca perderán vigencia y serán de utilidad a la sociedad humana.
 
C) La vida como bien jurídico y su protección constitucional

Nuestra Constitución Política, en su artículo 21 establece que la vida humana es inviolable.

La finalidad de la norma constitucional es la protección y la garantía de la libertad y la dignidad humana y toda interpretación de sus preceptos debe estar encaminada hacia la preservación de esa dignidad y libertad, que presupone toda vida humana.

Sin vida no existe el hombre, ni la libertad y dignidad que garantiza el texto constitucional.

“En un sistema democrático constitucional, el individuo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organización política cuya creación y subsistencia, con todas las técnicas y procedimientos implementados al fin, responden al propósito exclusivo de concretar la dignidad y libertad del hombre.  En la democracia constitucional, valores tales como el Estado, la Nación, un determinado grupo social, racial o religioso, no están para ser servidos por el individuo sino, por el contrario y en función de la idea política dominante, para servir al hombre con el propósito de alcanzar su libertad y dignidad en un proceso inagotable de enriquecimiento espiritual y de bienestar material.”

 La protección constitucional del derecho a la vida se reafirma a través de la jurisprudencia de la Sala Constitucional. 

Por ejemplo, la Sala reitera la importancia de este derecho  en el voto #1394-94 donde se establece que: “Es importante analizar el derecho a la vida, ya que, sin duda alguna, la vida es el fundamento, la condición necesaria y determinante de la existencia de la persona humana; es inherente a la persona humana.  De ello se deriva el principio de la inviolabilidad de la vida humana, de modo que es deber de la sociedad y del Estado su protección. Es el más elemental y fundamental de los derechos humanos y del cual se despliegan todos los demás...”